La réforme du droit d’asile dans le projet Chevènement : Une occasion manquée

Le « volet asile » du projet de loi Chevènement est principalement caractérisé par deux éléments. D’une part, les dispositions de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relatives à l’asile sont dissociées de celles concernant les étrangers de droit commun et transférées dans la loi du 25 juillet 1952 relative à l’OFPRA et à la Commission des recours, qui devient « loi relative au droit d’asile ». D’autre part, dans cette loi sont introduites un « asile constitutionnel » et un « asile territorial », destinés à élargir les assises juridiques du droit d’asile et à étendre la protection de la France à certains étrangers qui en sont actuellement exclus.

Il n’est pas sûr, cependant, que ces deux changements aillent au-delà de la symbolique et produisent des effets réels.

Les deux textes qui définissent les conditions d’entrée en France des demandeurs d’asile [1] posent une règle de compétence et de procédure : d’une part, l’entrée du territoire ne peut être refusée à un demandeur d’asile que par décision du ministre de l’intérieur après consultation du ministre des affaires étrangères, d’autre part ce même demandeur d’asile arrivant en France par voie aérienne, maritime ou ferroviaire peut être maintenu en zone d’attente « pendant le temps strictement nécessaire […] à un examen tendant à déterminer si sa demande n’est pas manifestement infondée ». Aucune de ces deux règles n’est affectée par le projet Chevènement.

Quant aux conditions d’admission des demandeurs d’asile au séjour, elles sont actuellement définies dans l’ordonnance du 2 novembre 1945, au chapitre intitulé « Des demandeurs d’asile », introduit tout entier par les lois Pasqua de 1993. C’est ce chapitre qui est extrait de l’ordonnance pour aller constituer un nouveau titre de la loi du 25 juillet 1952. Ce transfert d’un texte relatif à l’immigration vers un texte relatif à l’asile se veut principalement symbolique. Comme l’exprime le rapport de Patrick Weil, qui est à la source de cette idée, il s’agit de « marquer la spécificité de l’asile ».

Plus symbolique qu’effectif

En réalité, les moyens ne sont pas à la mesure de cet objectif, pour deux raisons. D’abord parce que la réforme du droit d’asile et les modifications de l’ordonnance relatives à l’immigration sont opérées par le même projet Chevènement « relatif à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile ».

Le symbole aurait été beaucoup plus fort si la « grande loi sur l’asile » avait fait l’objet d’un projet distinct, comme c’est le cas des modifications du droit de la nationalité. On aurait pu imaginer que le projet relatif au droit d’asile soit présenté par le ministre des affaires étrangères plutôt que par celui de l’intérieur. La rupture aurait été autrement plus symbolique.

Ensuite parce que la logique n’est guère différente de celle des lois Pasqua, dont l’essentiel des dispositions sont maintenues, ce qui montre que, malgré les affirmations du rapport Weil et les déclarations de Lionel Jospin comme de Jean-Pierre Chevènement, le statut des demandeurs d’asile s’inscrit bien dans une perspective de maîtrise des flux migratoires plus que dans une volonté de garantie d’un droit de l’homme.

Les seules modifications apportées au dispositif actuel sont en effet :

• d’une part, la suppression du motif de refus d’admission au séjour d’un demandeur d’asile tiré de ce qu’il « est effectivement admissible dans un État autre que celui où il redoute d’être persécuté, dans lequel il peut bénéficier d’une protection effective, notamment contre le refoulement » [2] ;

• d’autre part, la possibilité de refuser l’admission au séjour d’un demandeur d’asile au motif qu’il « a la nationalité d’un pays à l’égard des ressortissants duquel ont été mises en œuvre les dispositions de l’article 1er C 5 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 ». Il s’agit de la « clause de cessation » applicable au cas où « les circonstances à la suite desquelles [l’intéressé] a été reconnu comme réfugié ayant cessé d’exister, il ne peut plus continuer à refuser de se réclamer de la protection du pays dont il a la nationalité ».

Nouveaux statuts

La délégation en France du HCR a critiqué à juste titre cette disposition [3] . Elle souligne que l’article 1er C 5 « n’a vocation à s’appliquer qu’aux réfugiés reconnus et non aux demandeurs d’asile » et que son application aux demandeurs d’asile « est susceptible de créer à leur égard une présomption défavorable d’autant plus difficile à renverser que ces personnes ne pourront bénéficier d’un recours effectif ». Le HCR réaffirme en outre « le principe de non-discrimination et la nécessité de procéder à un examen individuel comportant toutes les garanties de procédure nécessaires ».

On voit que le projet de loi, s’il ôte à l’administration un pouvoir dont elle usait et abusait au risque de renvoyer les demandeurs d’asile vers des destinations peu sûres, n’améliore guère la garantie du droit d’asile en « inventant » un nouveau motif de refus d’admission au séjour.

La grande nouveauté du projet de loi, elle aussi inspirée du rapport de Patrick Weil, consiste à consacrer l’«  asile constitutionnel » et l’« asile territorial  », en alignant le régime du premier sur celui de la Convention de Genève, sans doter le second de garanties susceptibles d’en assurer pleinement l’exercice.

La prise en compte de l’asile constitutionnel, dans le prolongement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui y voit « un droit fondamental » et « un principe de valeur constitutionnelle » [4], se traduit par la définition de deux catégories de personnes, et non plus une seule, pouvant se voir reconnaître la qualité de réfugié : celles qui, comme auparavant, « répondent aux définitions de l’article 1er de la Convention de Genève » [5] et celles qui sont « persécutées en raison de leur action en faveur de la liberté », cette dernière formule reprenant mot à mot le Préambule de la Constitution de 1946. Il est précisé que l’une et l’autre catégories d’étrangers sont des réfugiés et que cette qualité leur « est reconnue par l’OFPRA et, le cas échéant, par la Commission des recours ».

Le même texte précise également que « toutes les personnes visées à l’alinéa précédent [c’est-à-dire les deux catégories énoncées plus haut] sont régies par les dispositions applicables aux réfugiés en vertu de la Convention de Genève ».

Il existe donc deux fondements du statut de réfugié – la Convention de Genève et le Préambule de 1946 –, mais un seul régime juridique, celui de la Convention et des textes pris pour son application. Ce qui n’est pas sans soulever des difficultés juridiques.

Ainsi, les clauses d’exclusion et les clauses de cessation de la Convention de Genève sont-elles applicables aux réfugiés selon le Préambule de 1946 ? Les réfugiés selon le Préambule pourront-ils demander que leur soit établi un document de voyage en application de la Convention de Genève ?

L’asile constitutionnel, tel que le projet de loi l’envisage, est notamment destiné à atténuer les effets de l’interprétation restrictive, par l’OFPRA et la Commission des recours, de la Convention de Genève, qui aboutit à exclure de la qualité de réfugié les personnes craignant des persécutions n’émanant pas des autorités publiques de leur pays.

On peut douter que la méthode adoptée soit la bonne.

D’abord parce que la fragmentation des fondements juridiques d’une même institution est source de confusion, ce qui n’est jamais bon.

Ensuite parce que la définition de la nouvelle catégorie de réfugiés est, sur certains points, plus étroite que celle de la Convention de Genève : le Préambule de 1946 suppose que des persécutions ont été subies, alors que la Convention s’applique quand elles sont seulement craintes ; il ne vise que l’action en faveur de la liberté alors que la Convention couvre des hypothèses plus vastes.

Pas plus de garanties qu’auparavant

Enfin, parce qu’il existe toujours le risque que les organes de détermination de la qualité de réfugié, qui ont interprété la Convention de Genève de façon à lui faire produire le moins d’effets possible, n’aient la même démarche dans leur interprétation du Préambule. Il eût été plus efficace d’inclure dans la loi de 1952 une disposition précisant que la qualité de réfugié est reconnue, sans considération de l’auteur des persécutions.

Le HCR a d’ailleurs souligné, dans une note datée du 17 septembre 1997, l’inutilité de la référence à un autre texte que la Convention de Genève, considérant « que les critères de l’asile constitutionnel étaient inclus dans la définition plus large de la notion de réfugié ». Le HCR concluait : « Il convient donc d’en rester à un régime unique reprenant la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’État selon laquelle l’asile constitutionnel est mis en œuvre par la Convention de Genève de 1951 et son dispositif d’application ».

Quant à l’asile territorial, il est visé par deux dispositions qui précisent l’une que « le directeur de l’OFPRA et le président de la Commission des recours saisissent le ministre de l’intérieur du cas de toute personne à laquelle la qualité de réfugié n’a pas été reconnue mais dont ils estiment qu’elle relève de l’asile territorial » ; l’autre que « l’asile territorial peut être accordé par le ministre de l’intérieur à un étranger lorsqu’il est exposé, en cas de refus d’admission au séjour en France, à des traitements inhumains ou dégradants ou à des risques majeurs pour sa sûreté personnelle ».

Rien de bien nouveau

La première disposition n’est que la prise en compte d’une pratique déjà suivie par l’OFPRA et plus rarement par la Commission des recours, consistant à attirer l’attention des préfectures – et non du ministre comme le prévoit le projet de loi – sur le cas de certains déboutés qui ne sont pas reconnus réfugiés en vertu de la jurisprudence de la commission mais qui, étant exposés à des persécutions n’émanant pas des autorités publiques de leur pays d’origine, ne peuvent cependant y retourner sans y courir des risques pour leur vie, leur liberté ou leur sécurité.

Quant à la seconde disposition, elle ne fait que confirmer que l’asile territorial constitue une attribution discrétionnaire, un pouvoir régalien des autorités de l’État, ce qu’affirment déjà les Conventions de Schengen et de Dublin, mais aussi l’ordonnance du 2 novembre 1945 qui proclame « le droit souverain de l’État d’accorder l’asile à toute personne qui se trouverait néanmoins dans l’un des cas mentionnés » à savoir ceux où l’admission au séjour au titre de l’asile peut être refusée.

Et l’asile territorial étant accordé par le ministre de l’intérieur de façon discrétionnaire, le tribunal administratif, compétent pour connaître des recours contre les refus d’asile territorial, à défaut de disposition donnant compétence à une autre juridiction, n’exercera qu’un contrôle restreint, c’est-à-dire limité à la seule censure de l’erreur manifeste d’appréciation. Sur ce point, le projet n’apporte rien de bien nouveau.

La réelle innovation tient au statut reconnu à l’étranger à qui est accordé l’asile territorial au regard du droit au séjour. Il devient, dans le projet, bénéficiaire « de plein droit » d’une carte de séjour temporaire, alors que le système actuellement en vigueur (délivrance d’une autorisation provisoire de séjour, souvent sans droit au travail) est marqué par l’insécurité juridique.

Toutefois, sa situation n’en reste pas moins nettement plus précaire que celle du réfugié : la carte de séjour, d’une durée de validité d’un an au lieu de dix, n’est pas renouvelable de plein droit mais seulement si, à son expiration, l’intéressé remplit encore les conditions exigées pour sa première délivrance, c’est-à-dire s’il reste « exposé à des traitements inhumains ou dégradants ou à des risques majeurs pour sa sûreté personnelle ».

Enfin, le projet ne précise pas dans quelle situation se trouve l’étranger pendant la durée d’examen de sa demande d’asile territorial. Il est donc, à cet égard encore, dans une plus grande précarité que le demandeur de la qualité de réfugié.

On voit donc que le projet de loi Chevènement ne révolutionne pas le droit d’asile, du moins dans la pratique, même si, en pure théorie juridique, il apporte de profondes nouveautés. Il est donc peu probable que la situation des demandeurs d’asile –conventionnel, constitutionnel ou territorial – soit bien différente demain de ce qu’elle est aujourd’hui.

Il n’est pas sûr non plus que les Algériens trouvent plus facilement en France la protection qu’ils sont en droit d’y attendre. Bref, la grande refonte annoncée aux lendemains du 1er juin n’est ni pour aujourd’hui ni pour demain. Une belle occasion manquée…