« Chacun a le droit d’obtenir un emploi »... ?

L’évolution, dans ce domaine, a été à contre-courant de l’évo- lution générale. Alors que dans l’ensemble la condition juridique des étrangers a eu tendance à se rappro- cher de celle des nationaux, ici c’est le contraire qui s’est produit. Ce phéno- mène n’est d’ailleurs pas propre à la France. Dans tous les pays industria- lisés on a assisté à la fin du XIXè siècle et plus encore dans la première moitié du XXè à un rétrécissement progressif mais constant du champ des activités professionnelles acces- sibles aux étrangers.

Protectionnisme et malthusianisme

Les raisons en sont bien connues : la crainte d’une influence étrangère dans des domaines supposés sensi- bles (ex : la construction de matériel de guerre), mais beaucoup plus sou- vent la volonté, tout simplement, de protéger l’activité économique des nationaux contre la concurrence étrangère, autrement dit, des préoccu- pations protectionnistes et malthu- siennes.

La liberté de travailler n’est donc pas la règle pour les étrangers, si l’on admet qu’une liberté soumise à autorisation n’est pas une liberté. Pour exercer une profession salariée, ils doivent obtenir une autorisation de travail dont la délivrance ou le renou- vellement dépendent de l’appréciation de l’administration, en fonction de la situation de l’emploi. De même les étrangers ne peuvent-ils exercer une profession non salariée sans autorisa- tion préalable, c’est-à-dire s’ils ne sont pas en possession d’une carte d’ex- ploitant agricole ou d’une carte de commerçant ou d’artisan.

Il est vrai que les contraintes ont été considérablement allégées pour la très grande majorité des étrangers rési- dant en France, puisque ce régime rigoureux n’est plus applicable ni aux titulaires de la carte de résident, ni aux ressortissants de la CEE, ni, en ce qui concerne les professions non salariées, aux ressortissants de pays avec les- quels la France a passé une conven- tion d’établissement.

Des millions d’emplois interdits

Mais de cette libéralisation ne ré- sulte qu’une liberté tronquée : car les étrangers continuent à être exclus d’un nombre de professions bien plus im- portant qu’on ne l’imagine habituel- lement. Les emplois ou professions dont ils sont exclus se comptent en effet par millions !

Il y a d’abord tous les emplois de fonctionnaires : l’accès à la fonction publique est considéré comme un droit civique, un attribut de la citoyenneté, il est par conséquent réservé aux na- tionaux. Et la portée pratique de cette exclusion est énorme. Car aux 2.300.000 emplois de fonctionnaires civils et militaires de l’Etat viennent s’ajouter les 600.000 emplois de fonctionnaires des collectivités terri- toriales et les 600.000 emplois de la fonction publique hospitalière (infir- miers, etc...). Soit trois millions et demi d’emplois, en ne comptant que les emplois de titulaires.

L’énormité du chiffre conduit à s’interroger sur le bien-fondé d’une telle exclusion et des arguments géné- ralement invoqués pour la justifier. Car si l’on peut comprendre, dans le cadre de l’Etat-nation, le refus de confier à un étranger des fonctions qui l’associent à l’exercice de l’autorité étatique (police, armée, justice, im- pôts...), cette explication ne vaut plus à partir du moment où la majorité des fonctionnaires accomplissent des tâ- ches qui ne leur confèrent aucune prérogative particulière.

La vraie raison de cette exclusion est sans doute ailleurs : dans le souci de réserver aux nationaux un domaine où ils seront à l’abri de la concurrence (toujours le malthusianisme), ou en- core dans le refus de faire bénéficier les étrangers des avantages (relatifs) attachés à la condition de fonction- naire.

D’où une série de paradoxes. Pre- mier paradoxe : le développement de l’Etat-Providence, en multipliant le nombre des emplois publics, et donc le nombre d’emplois fermés aux étrangers, a accru la portée des discriminations qui les frappent, et cela, alors même que les fonctionnaires font de plus en plus souvent le même métier que les salariés du secteur privé.

Des bouche-trous

Second paradoxe : on refuse de recruter des étrangers sur des postes de fonctionnaires, mais on accepte de les recruter comme auxiliaires ou contractuels, dans des emplois où ils seront moins payés et où ils ne béné- ficieront pas de la sécurité de l’em- ploi, mais où ils accompliront exacte- ment les mêmes tâches. Ils servent en somme à boucher les trous : le recru- tement d’étudiants étrangers comme maîtres auxiliaires dans les discipli- nes déficitaires (on leur demandera par exemple d’aller enseigner les mathématiques dans les établisse- ments du nord de la France) en fournit une illustration caricaturale, quand on sait que parfois ces étudiants ne sont même pas en situation régulière ou n’ont pas d’autorisation de travail !

L’illogisme de la situation est tel qu’elle ne pourra pas être maintenue indéfiniment. Il existe d’ores et déjà plusieurs indices d’une évolution prochaine. D’abord, le législateur a lui-même introduit une brèche dans le système, en prévoyant que des per- sonnes de nationalité étrangère pour- raient être recrutées et titularisées dans les corps de l’enseignement supé- rieur et de la recherche, dans les mêmes conditions que les Français (1). La brèche, on le voit, est pour l’instant étroite, puisqu’elle ne concerne que quelques milliers d’emplois hautement qualifiés, dans un secteur où existait déjà une tradition de cosmopolitisme  ; mais elle est importante à la fois symboliquement et juridiquement, car elle atteste que l’exclusion des étrangers de la fonction publique n’a rien d’inéluctable (personne n’a con- testé la constitutionnalité des nouvelles dispositions). A partir de là, on ne voit pas quelles raisons de principe s’op- poseraient à ce que la brèche soit élargie à l’enseignement secondaire, et à terme à l’ensemble des emplois d’enseignants (qui représentent près de la moitié de la fonction publique de l’Etat).

L’autre élément qui pourrait favo- riser une évolution dans ce domaine, c’est le Traité de Rome. Sans doute l’article 48 du Traité, qui prescrit l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité en ce qui concerne l’emploi, réserve-t-il le cas des « emplois dans l’administration publique ». Mais la Cour de justice des communautés européennes a inter- prété restrictivement cette exception au principe de non discrimination, estimant qu’elle ne s’appliquait qu’aux emplois qui comportent une partici- pation, directe ou indirecte, à l’exer- cice de la puissance publique, et aux fonctions qui ont pour objet la sau- vegarde des intérêts généraux de l’Etat et des autres collectivités publiques (2).

Le respect du Traité de Rome

Autrement dit, le seul fait qu’un emploi relève de la fonction publi- que ne suffit pas à en réserver l’ac- cès aux nationaux : c’est ainsi que la Cour a estimé contraire au Traité de Rome l’exclusion des ressortissants communautaires d’emplois munici- paux d’infirmières, de puéricultrices, de plombiers, de menuisiers et d’élec- triciens en Belgique, d’un stage de formation préparatoire et donc de l’accès à la profession d’enseignant, des emplois d’infirmiers dans les hô- pitaux publics en France (3). La France, comme ses partenaires euro- péens, va donc être obligée de modi- fier sa législation interne pour la mettre en conformité avec ses engagements communautaires : à terme, une bonne partie des emplois de fonctionnaires devraient s’ouvrir aux ressortissants des Etats-membres dans des secteurs comme la recherche, l’enseignement, et les hôpitaux, pour lesquels des di- rectives sont d’ailleurs en préparation à Bruxelles (4).

Là encore, cette évolution ne con- cerne par hypothèse qu’un nombre limité d’étrangers, ceux qui peuvent se réclamer du Traité de Rome. Mais elle n’en conduit pas moins à remettre en cause la tradition bien établie d’ex- clusion des étrangers de la fonction publique : or, une fois la brèche ou- verte, le caractère légitime et naturel de cette exclusion ne peut plus s’im- poser d’une façon aussi évidente qu’auparavant.

Une contagion injustifiée

Pour l’instant, il est vrai, on n’en est pas encore là. Car non seulement les étrangers ne peuvent accéder à la fonction publique, mais par contagion ce principe d’exclusion s’est étendu à la plupart des emplois du secteur pu- blic et nationalisé. Soit encore un million à un million et demi d’em- plois supplémentaires fermés aux étrangers : si l’on sait qu’il y a environ 18 millions d’emplois salariés en France, un rapide calcul permet d’en déduire qu’environ un tiers de ces emplois sont en tout état de cause réservés aux Français.

Les principales entreprises publi- ques ne peuvent, sur le fondement des textes actuellement en vigueur, em- baucher que des agents de nationalité françaises : c’est le cas d’EDF et GDF, dont le personnel est soumis à un statut remontant à 1946, de la SNCF (statut des cheminots), de la RATP, d’Air France, tant en ce qui concerne le personnel navigant (le Code de l’aviation civile impose la nationalité française aux pilotes professionnels) que le personnel au sol, du Commis- sariat à l’énergie atomique, etc... La condition de nationalité française ne figure plus, en revanche, dans le statut du mineur, applicable au personnel des houillères et des entreprises de production d’hydrocarbures comme Elf-Aquitaine. Mais les mineurs ma- rocains de Lorraine et du Nord-Pas- de-Calais ont dû se battre, on s’en souvient, pour obtenir le bénéfice du statut, en 1980 (voir Plein Droit n° 2, p. 46).

Même les organismes de sécurité sociale, qui sont des organismes pri- vés et dont le personnel, soumis au droit commun du travail, est régi par des conventions collectives, n’accep- tent les étrangers que dans des postes subalternes, n’impliquant pas de par- ticipation directe au service public de la protection sociale : en cela, ils obéissent aux instructions de leur ministre de tutelle, contenues dans deux lettres des 19 octobre 1979 et 16 octobre 1980, ... mais ils se mettent en infraction avec les dispositions du Code pénal qui répriment toute discri- mination à l’embauche (voir article p. 9).

Des justifications fragiles

Les raisons d’une telle exclusion ? Les emplois en question, dit-on par- fois, impliquent une participation à l’exécution d’un service public. Mais l’explication est un peu courte : car comment justifier alors l’emploi d’agents non titulaires étrangers dans l’administration, alors qu’ils partici- pent eux aussi à l’exécution d’un service public ? En réalité, ce que l’on ne veut pas, c’est donner aux étran- gers les privilèges ou avantages d’un statut. La preuve : les entreprises pu- bliques recrutent des salariés étran- gers, mais uniquement pour accom- plir des tâches subalternes et sans qu’ils bénéficient des mêmes avantages que le reste des agents.

Ces pratiques apparaissent donc comme clairement discriminatoires, et la constitutionnalité des disposi- tions législatives qui subordonnent l’embauche à une condition de natio- nalité française pourrait être contes- tée avec quelque vraisemblance. Et dans la mesure où elles concernent l’ensemble des étrangers, ressortis- sants communautaires inclus, elles sont de toutes façons contraires au Traité de Rome. Or, pour l’instant, le droit interne n’a été mis en conformité avec le droit communautaire que dans le secteur du transport aérien (5).

Entreprendre...

Mais il n’y a pas que les emplois publics ! Il existe aussi dans le secteur privé une liste interminable de profes- sions réservées aux Français : des emplois de salariés, parfois (ainsi, les étrangers ne peuvent être employés dans des salles de jeu, ni exercer la profession de pilote, même dans une compagnie privée), mais beaucoup plus souvent des professions indépen- dantes, et notamment des professions libérales puisque la quasi-totalité d’entre elles n’accueillent les étran- gers qu’au compte-gouttes, sur la base d’une convention internationale. Dans ce domaine, toutefois, le principe de la liberté d’établissement consacré par le Traité de Rome conduit à aligner progressivement les ressortissants communautaires sur les Français.

Les étrangers ne peuvent ni tenir un débit de boissons, ni gérer un débit de tabac, ni exploiter des cercles de jeu ou des casinos, ni se livrer à la fabri- cation et au commerce des armes et munitions. Ils ne peuvent diriger ni une entreprise de spectacles, ni un établissement privé d’enseignement technique. Ils ne peuvent être direc- teurs ni d’une publication périodique ou d’un service de communication audiovisuelle, ni d’une société coopé- rative de messagerie de presse, et ne peuvent pas siéger dans le comité de rédaction d’une entreprise éditant des publications destinées à la jeunesse. Ils sont exclus de plusieurs profes- sions du secteur des assurances, de la bourse, et du transport. Ils ne peuvent se voir accorder de concession de ser- vice public ou d’énergie hydraulique, qui ne peuvent être octroyées qu’à des Français ou à des sociétés dirigées et administrées par des Français. Et cette énumération, on s’en doute, n’est pas exhaustive.

Comme on le voit, si des préoccu- pations d’indépendance nationale ou d’ordre public permettent d’expliquer l’origine de certaines de ces exclu- sions, sinon d’en justifier le maintien, la plupart d’entre elles traduisent simplement la volonté de protéger les nationaux contre la concurrence étrangère. La plupart du temps, les mesures restrictives ont été prises sous la pression des milieux professionnels concernés et n’entretiennent qu’un rapport lointain avec les préoccupa- tions d’intérêt général.

Des professions bien peu libérales...

L’exemple de la fermeture pro- gressive des professions libérales aux étrangers illustre parfaitement ces tendances protectionnistes teintées de xénophobie. Prenons le cas des mé- decins : jusqu’en 1933, l’exercice de la médecine en France était unique- ment subordonné à la possession du diplôme de docteur en médecine ; et les étrangers pouvaient obtenir des dispenses de scolarité et d’examens, ou des équivalences de diplômes. En 1933, une loi votée sous la pression des médecins, inquiets de la concur- rence étrangère, réserve l’exercice de la médecine aux Français, et exige de surcroît (afin de faire barrage aux naturalisés) que toutes les études aient été faites dans les universités françai- ses. Et les textes actuellement en vi- gueur prévoient toujours les deux exigences de nationalité française et de possession d’un diplôme d’Etat français. Le même régime est applica- ble aux chirurgiens-dentistes et aux sages femmes, sous réserve des ac- cords de réciprocité conclus avec des Etats étrangers, des dérogations indi- viduelles accordées par le ministre de la Santé dans le cadre d’un quota fixé annuellement, et des dispositions communautaires. Les exigences sont en gros les mêmes pour la plupart des professions de santé : pharmaciens, vétérinaires, masseurs-kinésithé- rapeutes...

Les architectes, les géomètres- experts, et les experts-comptables doivent également avoir la nationalité française, toujours sous les mêmes réserves, ainsi que les membres des professions judiciaires, l’argument invoqué étant ici qu’ils participent au fonctionnement du service public de la justice : notaires, huissiers, com- missaires priseurs, administrateurs judiciaires, pour ne citer qu’eux, doi- vent être Français, de même que les avocats, bien que des avocats étran- gers puissent exercer leur profession en France s’ils bénéficient d’une convention de réciprocité ou s’ils sont ressortissants d’un Etat membre de la CEE.

Au regard de l’ampleur des discri- minations qui subsistent dans l’accès aux professions, qui pourrait préten- dre, en dehors des tenants de la « pré- férence nationale » (condamnée d’ailleurs tant par la Constitution française que par les conventions in- ternationales auxquelles la France est partie), que ces discriminations sont naturelles et légitimes ? S’il y a un domaine où la revendication de l’éga- lité des droits prend tout son sens aujourd’hui, c’est bien celui-là.

(1) Le décret du 6 juin 1984 relatif au statut des enseignants-chercheurs de l’enseignement supérieur, pris pour l’application de la loi du 26 janvier 1984, prévoit expressément la pos- sibilité de recruter des maîtres de conférences et des professeurs étrangers. Le décret du 30 décembre 1983, pris sur le fondement d’une loi du 15 juillet 1982, permet de la même façon le recrutement de pesonnes de nationalité étrangère dans les corps de chargés de re- cherche, directeurs de recherche, ingénieurs de recherche, ingénieurs d’études.

(2) CJCE 17 décembre 1980, Commission c/ Royaume de Belgique, Affaire 149/79, Re- cueil 1980-8, p. 3881.

(3) CJCE 3 juin 1986, Commission c/ Répu- blique Française, Affaire 304/84, Actualité juridique-Droit administratif 1987, p. 44.

(4) D’ores et déjà les ressortissants commu- nautairesse sont vu reconnaître le droit d’accé- der aux fonctions de praticiens hospitaliers et de concourir pour les postes de médecine, odontologie et biologie (Décret du 24 février 1984 portant statut des praticiens hospitaliers).

(5) L’article L. 421-5 du Code de l’aviation civile prévoit une exception à la condition de nationalité en faveur des ressortissants des Etats membres de la CEE, sous réserve de réciprocité de la part de ces Etats, et le statut du personnel au sol d’Air France a été mis en conformité avec les nouvelles dispositions législatives.