Travailleurs clandestins ou mécanismes clandestins ?

Une grande hypocrisie ; voilà ce qui caractérise le dispositif actuel de régularisation des personnes sans papiers, qu’il s’agisse de son fondement réglementaire, des mécanismes de sa mise en œuvre ou des pratiques des divers acteurs concernés.

L’hypocrisie commence déjà avec l’ignorance feinte des responsables politiques et des commentateurs à l’égard de l’activité des sans-papiers. À intervalles réguliers, depuis plusieurs décennies, la France fait mine de découvrir que les étrangers en situation irrégulière ne vivent pas, comme on cherche à le faire croire, d’aides sociales versées par un trop généreux État providence, mais qu’ils tirent leurs revenus de leur travail et qu’ils sont bel et bien des agents économiques. Cette réalité ne peut échapper aux chefs d’entreprise, ni aux particuliers employant des sans-papiers, ni aux personnels des services de l’emploi.

Certes, tous les sans-papiers n’ont pas, loin de là, la chance d’avoir un emploi stable et à temps plein. Ils et elles sont majoritairement cantonné·e·s au segment du « marché du travail » soumis à la flexibilité de l’emploi : employeurs multiples, contrats courts, journées de travail fractionnées ; leur situation administrative en fait même des proies de choix pour ces formes d’activité en expansion.

Rappelons qu’il a toujours été nécessaire, pour occuper un emploi salarié en France, de disposer d’une autorisation de travail. Ce qui a radicalement changé la donne, en revanche, c’est qu’après toute une période, de 1945 à 1993, durant laquelle les personnes pouvaient, même sans titre de séjour, accéder au dispositif de protection sociale et percevoir des prestations liées à leur activité professionnelle, la loi du 24 août 1993, dite « loi Pasqua », a imposé une condition de régularité du séjour pour être affilié à la sécurité sociale et percevoir la plupart des prestations sociales. Les personnes sans papiers ne pouvant plus être déclarées et donc affiliées, elles sont condamnées à se diriger vers des activités et des emplois dissimulés.

Pour autant, toutes les personnes étrangères sans papiers ne travaillent pas dans des ateliers clandestins : nombre d’entre elles exercent une activité professionnelle dans un cadre « normal », versent des cotisations sociales et payent des impôts sur leurs revenus. La figure du travailleur sans papiers n’est donc pas uniforme.

D’abord parce qu’il existe une grande variété de secteurs d’activité qui emploient cette maind’œuvre. Pour l’essentiel, il s’agit des secteurs de l’économie dits non délocalisables : BTP, hôtellerie-restauration, agriculture, nettoyage industriel, gardiennage, ménage à domicile, garde d’enfants et soins des personnes âgées. Ces activités sont pourvoyeuses d’emplois très divers, à temps complet ou partiel, durables ou ponctuels, le temps d’un chantier, d’une récolte, à raison de quelques heures par semaine, etc.

À cette variété d’activités correspond aussi une grande variété de statuts : du travail « au noir » à l’emploi partiellement dissimulé (par exemple, un mi-temps déclaré pour un plein-temps effectif) ; de situations s’apparentant à des formes d’esclavage à d’autres qui « se contentent » de placer le travailleur dans une parfaite clandestinité, en passant par le pseudo auto-entrepreneuriat ; du travail sous couvert d’un titre de séjour ou d’une pièce d’identité nationale empruntée à un tiers (dit travail « sous alias »), éventuellement à l’initiative de l’employeur lui-même, à celui exercé avec une fausse carte de séjour, en passant par le travail avec un titre périmé, un titre n’autorisant pas au travail, une carte de séjour délivrée par un autre État membre de l’UE, etc.

Les modalités d’emploi ne cessent de se diversifier, la version la plus récente étant l’« ubérisation » des sans-papiers, elle aussi connue des différentes administrations qui interviennent dans le champ du travail et du fisc. Comme il n’est pas possible d’être auto-entrepreneur sans titre de séjour, des coursiers à vélo « sous-louent » leur compte à des étrangers sans papiers, moyennant bien sûr un pourcentage sur le chiffre d’affaires réalisé par ceux-ci, pouvant aller jusqu’à 30%…

Victimes d’emploi illégal

Après avoir tenté d’harmoniser les politiques relatives aux migrations économiques, comme le montrent les « Livres verts » successifs sur l’immigration de travail, toujours fondés sur une approche utilitariste, l’Union européenne a adopté une directive sur la lutte contre l’emploi illégal, datée du 18 juin 2009, « prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier » . Y figurent quelques dispositions qui pourraient protéger les victimes d’emploi illégal, mais elles ne sont que rarement mises en œuvre.

La France, en transposant la directive, a encore fait la preuve de sa constante hypocrisie : la loi a prévu un dispositif de recouvrement des créances salariales dans le cas d’un licenciement consécutif à la découverte d’une situation d’emploi illégal. Ce dispositif a tout de l’usine à gaz puisque, après que la relation de travail a été constatée, ce qui n’est déjà pas simple, doit intervenir l’Office français de l’immigration et de l’intégration (Ofii), un organisme sous tutelle du ministère de l’intérieur, bien éloigné des questions de travail. Les sommes dues à la personne licenciée sont censées lui être versées après qu’elle a quitté la France, volontairement ou sous contrainte, ce qui rend ce versement bien improbable. Les bilans d’activité de l’Ofii mettent clairement en évidence l’ineffectivité du dispositif. La loi Besson du 16 juin 2011, qui a imaginé cette procédure, se garde bien de prévoir la délivrance d’un titre de séjour au salarié victime de cette situation, comme le préconise pourtant la directive de 2009.

Alors que l’ensemble des articles du code du travail, du Ceseda et du code pénal portant sur la lutte contre l’emploi illégal constituent un appareil répressif fourni, les statistiques pénales montrent qu’il y a peu de poursuites pour l’emploi d’étrangers démunis d’autorisation de travail. Ces dernières années, ce sont plutôt les actions menées par l’Urssaf auprès des employeurs en vue de récupérer des cotisations sociales impayées qui ont augmenté. Pour le reste, s’il y a eu une augmentation des poursuites pour travail illégal, il s’agit essentiellement de situations où d’autres infractions étaient relevées parallèlement et/ou qui mettaient en cause de petits entrepreneurs, comme si les grosses entreprises n’étaient pas concernées par le phénomène. On est loin de la manifestation d’une véritable volonté politique d’agir fermement pour sanctionner les employeurs en infraction. De la même façon, comment sanctionner les patrons responsables de l’exploitation de travailleurs sans que ces derniers ne soient finalement les premiers pénalisés ? En effet, tandis que les employeurs utiliseront mille astuces pour échapper à des poursuites, les sans-papiers qui auront fait l’objet d’une enquête et d’un signalement risquent fort, après avoir perdu leur emploi, d’être tout bonnement « expulsés » du territoire. Ce risque freine l’action de nombreux inspecteurs du travail qui entendent surtout contrôler le respect de la réglementation en vigueur par l’employeur mais ne veulent pas participer à la « chasse aux sans- papiers ».

En réalité, le meilleur moyen de lutter efficacement contre les abus et l’exploitation de personnes dépourvues de droits serait tout simplement de… leur en donner ! Comment, en effet, résister à l’exploitation, porter plainte, agir en justice lorsqu’on vit sous la menace constante d’un éloignement ? Si les travailleurs sans papiers ont bien des droits, leur qualité de « travailleur » s’efface devant celle de « sans papiers » dès lors qu’ils veulent les faire valoir. Si, au lieu d’exiger une autorisation pour travailler en France, la simple existence d’une relation de travail ouvrait droit à la délivrance d’un titre de séjour, il deviendrait impossible d’exploiter la main-d’œuvre sans papiers.

Qu’est-ce qui empêche que soit mis fin à l’hypocrisie dénoncée ici ? Tout à la fois, on tolère l’emploi illégal de dizaines de milliers de personnes étrangères dépourvues de droit au séjour, on affiche la volonté de sanctionner ces abus et on maintient les victimes dans l’impossibilité d’en obtenir réparation. Pour qu’un acte soit érigé en infraction, il faut, nous dit-on qu’« il se heurte à un intérêt socialement protégé ». Or qui est lésé par le fait qu’une personne sans papiers travaille ?

Des opérations de régularisation comme soupape

Au lieu d’aborder de front cette question, les gouvernements successifs, de droite comme de gauche, se sont contentés de créer ou de maintenir de petites soupapes de sécurité pour éviter l’explosion. Après 1974 et la fin de l’immigration dite « de main-d’œuvre », il y a eu en France plusieurs opérations de régularisation, fondées alternativement ou cumulativement sur l’activité professionnelle, sur les liens familiaux, sur l’ancienneté de résidence ou encore des critères de « bonne » intégration. Depuis la fin des années 1990, quand les États de l’Union se sont entendus pour ne plus procéder à de telles régularisations dites massives, on délivre chaque année des titres de séjour au cas par cas.

La dernière réforme du dispositif dit d’« admission exceptionnelle au séjour », qui remonte à 2007, a intégré, comme critère de régularisation, l’exercice d’un travail salarié. L’hypocrisie du législateur ressort bien des débats qui ont abouti à permettre ce qu’on appelle couramment la « régularisation par le travail ».

On relève dans les discussions à l’Assemblée nationale, le 19 septembre 2007, l’insistance du gouvernement et du rapporteur de la loi à circonscrire l’amendement déposé par le député Frédéric Lefebvre : « Lorsqu’un travailleur étranger le méritera », « la promesse d’embauche sera [...] susceptible de justifier une régularisation ». Le principe défendu est celui de « l’immigration choisie » avec la définition de secteurs précis touchés par la pénurie de main-d’œuvre. Le ministre de l’immigration souligne que « concrètement, lorsqu’un travailleur étranger le méritera, il pourra bénéficier d’une carte de séjour de salarié pour travailler dans un secteur marqué par une pénurie de main-d’œuvre ».

On voit aussi qu’il n’est question que de promesse d’embauche, de « personnes susceptibles d’être employées » : personne ne prend la parole pour dire que vivent en France des personnes qui sont déjà employées et qui sont pourtant maintenues en situation irrégulière.

Après l’adoption de l’amendement, devenu l’article 40 de la loi du 20 novembre 2007 et modifiant l’article L. 313-14 du Ceseda, sa mise en œuvre a connu toutes sortes d’interprétations : chacune des préfectures a créé sa propre liste de critères et de conditions : ici, il fallait résider en France depuis 2 ans, là 5 ans ; ici, étaient exigées des preuves d’activité salariée d’au moins 1 an, là 2 ans… Un invariant cependant : nulle part, une simple promesse d’embauche n’a suffi à obtenir une régularisation ni à déposer un dossier. Hypocrisie toujours : tandis que le législateur a fait mine de permettre que des sans-papiers puissent « enfin » travailler, on peut estimer que les préfectures ont surtout cherché à répondre au besoin d’employeurs désireux de régulariser leur propre situation. Ce faisant, ont été exclues du dispositif les personnes qui n’ont pu obtenir qu’une promesse d’un employeur de leur établir un contrat de travail (même lorsque cet employeur les faisait déjà travailler depuis des mois !) et celles qui n’ont pu rassembler assez d’éléments prouvant leur activité salariée passée.

Plusieurs circulaires sont intervenues pour mise en œuvre de ce dispositif : la première, en janvier 2008, a été annulée par le Conseil d’État sur recours du Gisti, d’autres sont intervenues dans le courant des années 2008 et 2009 à la suite de mouvements de travailleurs sans papiers soutenus par plusieurs syndicats. Toutes ont imposé la production de fiches de paie à l’appui d’une demande de titre de séjour. L’hypocrisie continue : ce sont donc celles et ceux qui ont le plus frontalement contrevenu à la réglementation, en travaillant avec de faux titres de séjour ou sous alias, qui peuvent bénéficier du dispositif.

La toute dernière circulaire en date et encore appliquée aujourd’hui, la circulaire Valls du 28 novembre 2012, qui se proposait d’harmoniser les pratiques préfectorales, se situe dans la continuité des précédentes. Si elle rappelle que les preuves d’activité salariée comme les preuves de séjour peuvent être apportées par divers moyens, il apparaît clairement que la fiche de paie reste la voie royale pour obtenir une régularisation.

Celles et ceux qui ont travaillé « sous alias », donc en empruntant l’identité d’une tierce personne, doivent fournir une attestation de leur employeur disant qu’elles sont bien les personnes effectivement employées. Le mouvement de grève de 2008-2009 a abouti à l’usage d’un « certificat de concordance », document imaginé au cours des négociations entre les syndicats et le ministère de l’intérieur, aujourd’hui réclamé dans toutes les préfectures.

Bien sûr, nombre d’employeurs sont réticents à révéler ainsi qu’ils emploient depuis X mois ou années une personne non autorisée à travailler. Dans les faits cependant, aucun employeur ne semble avoir fait l’objet de poursuites.

La circulaire Valls rappelle que le versement de cotisations patronales est possible rétroactivement et que la procédure d’admission exceptionnelle au séjour pourra conduire les organismes sociaux et l’Urssaf à le réclamer. On a, de fait, enregistré quelques cas de réclamations de ce genre, mais uniquement dans les mois qui ont suivi la publication de la circulaire et seulement dans quelques départements.

Une hypocrisie rentable

De son côté, le fisc continue imperturbablement à enregistrer les déclarations de revenus de personnes qui ont prêté leurs pièces d’identité – revenus qui correspondent de fait au travail de deux personnes, ou plus. Les services des finances publiques n’ont en effet aucun moyen de savoir si les montants déclarés par les contribuables sont conformes aux usages en matière de rémunération ; ils peuvent juste vérifier que les montants déclarés par les personnes salariées correspondent bien à ceux qui ont été déclarés par leurs employeurs.

Cette fois, l’hypocrisie est rentable : cette ignorance permet à l’État d’encaisser les impôts afférents à l’activité des sans-papiers. Le fisc fait même mieux, puisque, parmi les pièces à verser pour une demande de régularisation figurent les avis d’imposition. Les sans-papiers sont donc plus qu’incités à déclarer leurs revenus, ce que permet une démarche fondée sur une déclaration sur l’honneur : nul besoin de préciser le nom de son employeur, il suffit d’indiquer le montant des revenus que l’on estime devoir déclarer. Si cette déclaration aboutit à un impôt, le fisc percevra donc deux fois la somme due au titre de cette activité, celle versée par le prêteur de la carte de séjour et celle de l’emprunteur !

Le fisc n’est pas seul à engranger des espèces sonnantes et trébuchantes du fait des mécanismes qui entourent le travail des sans-papiers : au moment de leur régularisation, les étrangers doivent s’acquitter d’une taxe liée au dépôt de leur dossier, d’une taxe correspondant à la délivrance de leur titre de séjour, augmentée d’une taxe compensant le fait qu’ils sont entrés en France sans visa de long séjour.

Les employeurs, eux aussi, s’engagent à payer une taxe – assez lourde – pour l’embauche de leur salarié régularisé. Il est notoire que, dans la réalité, ce sont bien souvent les personnes régularisées qui s’acquittent, sous le manteau, de cette autre taxe, et que c’est là une condition fréquente pour obtenir d’un employeur son soutien.

Aujourd’hui, alors que le dispositif ouvrant la voie à une régularisation n’a pas été abrogé depuis la réforme de 2007, le législateur a voulu afficher sa volonté de « fermer le robinet » et de sanctionner les personnes travaillant ou faisant travailler sous alias, c’est-à-dire aussi bien l’utilisateur que le prêteur d’un titre de séjour (loi du 7 mars 2016) ou d’une pièce nationale d’identité (loi du 10 septembre 2018). Si ces dispositions étaient strictement appliquées, elles conduiraient à faire cesser la pratique de prêt et l’emprunt de documents, mais aussi à rendre plus difficile la régularisation de sans-papiers. Au final, l’application de ces mesures aboutirait à augmenter encore la part de personnes travaillant « au noir », c’est-à-dire de façon complètement dissimulée ! On peut se demander quel est l’objectif du gouvernement. Et sous la pression de quels lobbies il a été amené à légiférer ainsi.

L’hypocrisie semble avoir de beaux jours devant elle : elle passe par des mécanismes qui fonctionnent en totale contradiction et à des années-lumière de la réalité socio-économique, et ne tiennent aucun compte de la part qu’occupent dans la création de la richesse nationale les personnes sans papiers. Sans parler de l’injustice totale qui leur est ainsi faite.