Le délit d’aide au séjour irrégulier : Chronique d’une dérive annoncée

Réprimant déjà aveuglément l’ « aide au séjour irrégulier d’un étranger », l’article 21 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 était en passe, sous la pression du gouvernement, d’officialiser l’amalgame étranger/terroriste. Saisi par les parlementaires de l’opposition, le Conseil constitutionnel a sanctionné cette dérive sans cependant aller jusqu’à reconnaître que ce délit est en lui-même contraire aux droits fondamentaux.

Dénoncé notamment par les associations d’aide humanitaire, l’article 21 de l’ordonnance de 1945, qui rend passible d’une amende de 200 000 francs ou d’une peine d’emprisonnement de cinq ans « toute personne qui [...] aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger en France »(1), a montré depuis quelques mois toute sa dangerosité. Il a ainsi permis, un exemple parmi d’autres, au tribunal correctionnel de Nanterre de condamner à trois mois d’emprisonnement avec sursis une jeune femme déclarée coupable d’avoir tenté, par deux fois, de se marier avec un étranger irrégulier et, « ce faisant [...] d’avoir délibérément manifesté son intention de (le) protéger... »(2).

Mais cette répression aveugle qui ignore les motifs de « l’aide » apportée au séjour d’un étranger irrégulier, ne suffisait pas au gouvernement. Il souhaitait, en plus, que le délit défini par l’article 21 puisse devenir une infraction terroriste, punissable d’une peine de sept années d’emprisonnement. Il a donc fait adopter une loi relative notamment à la lutte contre le terrorisme dont le titre exact indique qu’il s’agit plutôt d’une loi « fourre-tout » que le Parlement aura d’ailleurs mis neuf mois à adopter(3).

Ainsi, après être devenu une loi de déshumanisation des étrangers irréguliers, l’article 21 était sur le point d’officialiser l’amalgame véhiculé par « l’air du temps », qui fait de tout étranger (surtout irrégulier) un terroriste en puissance. C’était sans compter sur les parlementaires de l’opposition qui, peut-être simplement fatigués de l’inertie qui les avait saisis lors d’une première extension de l’article 21 en décembre 1994, ont combattu le texte. S’ils n’ont certes pas pu dissuader la majorité de l’adopter, ils se sont enfin décidés à saisir le Conseil constitutionnel.

Mais la Cour constitutionnelle ne s’est montrée que partiellement à la hauteur de l’enjeu. Si elle a bien censuré l’amalgame, elle a finalement fermé les yeux sur le traitement réservé à ceux qui souhaitent porter secours aux irréguliers.

Le texte du gouvernement prévoyait d’inclure le délit d’aide au séjour irrégulier dans la liste des infractions qui, lorsqu’elles ont pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, sont susceptibles d’entrer dans le champ des actes de terrorisme (art. 421-1 du code pénal). Si la nécessité de lutter contre le terrorisme justifiait, aux yeux du gouvernement, une telle incrimination, celle-ci avait l’inconvénient majeur de stigmatiser les étrangers irréguliers. Ainsi, la loi adoptée permettait de punir plus ou moins lourdement l’aide apportée à la circulation ou au séjour d’un terroriste selon, d’une part, que ce dernier est étranger ou non, et, d’autre part, qu’il est ou non en situation régulière. Au vu de la lutte contre le terrorisme, ces distinctions sont pourtant sans aucune pertinence. Les introduire dans la loi, comme le voulait le gouvernement, signifiait alors implicitement mais nécessairement, que les étrangers constituaient, plus que les nationaux, une catégorie potentiellement terroriste.

La censure de l’amalgame « étranger = terroriste »

La majorité sénatoriale, tout en se défendant d’accuser le gouvernement de pratiquer l’amalgame, n’a d’ailleurs pas été insensible aux risques de dérive puisqu’elle a exigé que l’aide au séjour irrégulier ne puisse constituer un acte terroriste que si cette infraction a été commise « intentionnellement » pour troubler l’ordre public par l’intimidation ou la terreur. Le garde des Sceaux et, avec lui, les députés de la majorité, ont, dans un premier temps, estimé que cette précision était inutile. Mais se heurtant à l’intransigeance du Sénat, il l’ont finalement acceptée.

C’est donc simplement entourée de cette précaution d’intentionnalité que l’introduction de l’aide au séjour irrégulier dans les actes terroristes a été contrôlée par le Conseil constitutionnel(4). Ce dernier a estimé que le législateur avait « entaché son appréciation d’une erreur manifeste » en incriminant de la même façon des « actes matériels directement attentatoires à la sécurité des biens ou des personnes » tels les atteintes volontaires à la vie ou la détention d’engins explosifs et « un simple comportement d’aide [...] à des personnes en situation irrégulière [...] qui n’est pas en relation directe avec la commission de l’acte terroriste ». Par conséquent, il a invalidé la disposition faisant de l’article 21 une infraction susceptible d’être qualifiée de terroriste, non sans rappeler que si un individu aide un terroriste, par ailleurs étranger irrégulier, son aide « peut entrer dans le champ de la répression de la complicité des actes de terrorisme ».

Le Conseil venait donc, tout en se protégeant de l’accusation de gêner la lutte contre le terrorisme, de mettre fin à une dérive particulièrement dangereuse du délit d’aide au séjour irrégulier. Il n’ira pourtant pas plus loin en refusant de reconnaître que ce délit est en lui-même contraire aux droits fondamentaux.

Mettant à profit leur saisine, les parlementaires de l’opposition ont demandé au Conseil de vérifier la conformité à la Constitution de l’article 21 lui-même et non plus seulement son extension aux actes terroristes. En effet, le gouvernement avait finalement accepté, devant l’insistance des sénateurs socialistes notamment, d’apporter quelques tempéraments qui seront finalement minimes, au champ d’application de l’article 21. Ainsi et désormais, l’aide au séjour irrégulier ne peut donner lieu à des poursuites pénales sur le fondement de l’article 21 lorsqu’elle est apportée par un descendant, un ascendant ou le conjoint de l’étranger. La critique formulée par les parlementaires de l’opposition visait tant le texte initial de l’article 21 que le caractère extrêmement restrictif de l’immunité nouvelle qui exclut tant les frères ou sœurs que le concubin de l’étranger.

Concernant le texte initial de l’infraction, les requérants avançaient essentiellement deux arguments : l’un tenait à la violation du principe de la dignité humaine, l’autre à la méconnaissance de l’article 8 de la Déclaration de 1789 qui pose le principe de la légalité des délits et des peines. La violation du principe de dignité humaine était défendable dans la mesure où l’article 21, en incriminant toute aide apportée aux étrangers irréguliers, tend à maintenir ces derniers en dehors de tout contact humain. Pourtant, le Conseil refuse sans autre explication, de retenir l’argument. Il considère laconiquement que « cette définition [du délit d’aide au séjour irrégulier] n’est pas de nature à mettre, en elle-même, en cause le principe [...] de dignité de la personne humaine ». L’incidente « en elle-même », formulée par le Conseil, même si elle semble indiquer que le Conseil n’exclut pas que les conditions dans lesquelles est appliqué l’article 21 puissent entraîner une violation du principe de dignité de la personne humaine, constitue au mieux un « coup d’épée dans l’eau » au pire un aveu d’impuissance à sanctionner une telle méconnaissance.

Cette impuissance est d’autant plus nette que le Conseil rejette également le grief tenant à l’imprécision de l’infraction. Après avoir indiqué que les objectifs d’ordre public définis par le législateur en matière d’entrée et de séjour des étrangers, « peuvent notamment justifier un régime de sanctions pénales », le Conseil estime que « les infractions telles que prévues par l’article 21 [...] sont définies dans des conditions qui permettent au juge, auquel le principe de légalité impose d’interpréter strictement la loi pénale, de se prononcer sans que son appréciation puisse encourir la critique d’arbitraire ». Ce rappel du principe de l’application stricte de la loi pénale, qui accompagne le rejet du grief invoqué, peut paraître rassurant. Il est en réalité une fausse sortie dont le Conseil a lui-même fermé les issues.

En effet, après avoir refusé de déclarer le texte initial de l’article 21 contraire à la Constitution, la Conseil a admis la constitutionnalité de l’immunité nouvelle dont bénéficient les seuls ascendants, descendants ou conjoint de l’étranger irrégulier. Selon lui, « eu égard à l’objectif qu’il s’est fixé tendant à concilier la prise en compte à titre humanitaire de situations juridiquement protégées et sa volonté de ne pas faciliter l’immigration clandestine, le législateur a pu [...] faire bénéficier d’une immunité pénale les ascendants, descendants et conjoints sans l’étendre aux frères et sœurs et concubins ». Dans ces conditions, le Conseil accepte, sans la dire, l’interprétation selon laquelle l’article 21 n’est pas uniquement destiné, malgré les dénégations des parlementaires (5), à poursuivre les passeurs professionnels puisqu’il est conforme à la Constitution qu’il permette de faire condamner les frères et sœurs et concubins des étrangers irréguliers, a fortiori tous ceux qui n’ont aucun lien de parenté avec eux (amis, militants associatifs, etc.). Le seul moyen de concilier les propos des parlementaires et le texte que le Conseil a refusé de censurer, serait de considérer que l’article 21 n’incrimine effectivement que les passeurs professionnels et que, même dans ce cas, si le passeur est l’ascendant, le descendant ou le conjoint de l’étranger il ne peut être poursuivi. La simple formulation de cette interprétation montre combien elle est extravagante.

Ainsi, et malgré les affirmations contraires du Conseil constitutionnel, faute d’avoir contraint le législateur à préciser les actes qu’il entendait réprimer, ce ne peut être que l’interprétation extensive de l’article 21 qui l’emporte. Cela aboutit en bonne logique juridique à ce que la Cour de cassation confirme un arrêt de la Cour d’appel de Grenoble qui a condamné à cinq mille francs d’amende avec sursis deux frères ayant hébergé leur cadet après son maintien irrégulier sur le territoire français, au motif qu’ils étaient exclus de l’immunité nouvellement prévue par l’article 21(6).

Une vision optimiste de ces avatars subis par le délit d’aide au séjour irrégulier pourrait permettre de conclure que le pire a été évité puisque l’amalgame entre étrangers irréguliers et terroristes n’a pu être légalisé. Une vision réaliste soulignerait que le Conseil ne pouvait à la fois et dans la même décision, censurer l’extension de l’article 21 aux actes terroristes, interdire les perquisitions de nuit en matière terroriste pratiquées en dehors du flagrant délit et, en même temps, déclarer contraire à la Constitution l’article 21 dont la structure existe depuis 1945, sans être immédiatement accusé à la fois de faire le jeu de l’insécurité et de se comporter en juge politique de l’action de la majorité.

Malgré tout, une vision simplement pragmatique oblige à considérer que l’occasion a été définitivement manquée d’extraire du droit des étrangers une disposition particulièrement dangereuse. Faute de cela, les dérives qu’elle engendre ne peuvent que s’accumuler. L’étude d’impact annexée au projet de loi Debré ne précise-t-elle pas que toute personne qui aurait fait établir un certificat d’hébergement et omettrait de signaler le départ de l’étranger hébergé se rendrait du même coup « coupable d’aide au séjour irrégulier d’un étranger »(7) ? Preuve, s’il en était besoin, que cette chronique des dérives de l’article 21 pourrait malheureusement n’être pas la dernière.

Notes

(1) Article 21 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 sur l’entrée et le séjour des étrangers en France.

(2) Tribunal correctionnel de Nanterre, 12 octobre 1995. Voir dans ce numéro p. 47.

(3) Loi tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire.

(4) Décision 96-377 DC du 22 juillet 1996, JO du 23, p. 11108.

(5) P. Masson, rapporteur pour le Sénat a déclaré : « L’article 21 devient donc véritablement réservé aux passeurs professionnels », JO Débats, séance du 19 juillet 1996, p. 3492.

(6) Cour de cassation, crim., 16 octobre 1996. Voir ce numéro p. 45.

(7) Le Monde du 7 décembre 1996.