Surveiller, punir, expulser

Le fantasme de la personne étrangère plus délinquante que les autres a la vie dure : « C’est un fait que les vols à la tire sont à 70% le fait d’étrangers. Ils seront expulsés automatiquement », affirmait déjà, sans prendre la peine de sourcer son affirmation, le ministre de l’intérieur Michel Poniatowski en 1976 [1]. « Il y un taux de délinquance parmi la population étrangère qui est entre deux et trois fois supérieur à la moyenne », lui répondait 35 ans plus tard son successeur Claude Guéant, en 2012, sans plus de précaution [2]. Jusqu’au président de la République actuel, qui assénait en 2022 qu’« à Paris, on ne peut pas ne pas voir que la moitié au moins des faits de délinquance qu’on observe viennent de personnes qui sont des étrangers [3] ».

Cette focalisation constante sur la délinquance des personnes étrangères prend sa source dans une réalité statistique tout aussi invariable depuis des décennies : leur surreprésentation, tant parmi les auteurs et autrices d’infractions que des effectifs emprisonnés. À titre d’exemple en 2021, les étrangères et étrangers constituaient 15,5% des personnes condamnées [4] et 24,5% des personnes détenues [5] – soit respectivement le double et le triple de leur part dans la population totale, équivalente à 7,7% [6].

À mesure que le sujet devenait central politiquement, la recherche en sciences sociales s’est employée à expliquer les causes multifactorielles de la délinquance des personnes étrangères, évidemment bien éloignées des lectures simplistes. Depuis plus de 30 ans, de nombreux travaux décryptent ainsi les sources de la « sur-délinquance » des personnes étrangères, convoquant des approches sociologiques (les personnes étrangères sont fortement représentées parmi les couches les plus pauvres de la population, davantage exposées à la délinquance), économiques (l’éloignement du marché de l’emploi favorise la quête de moyens de subsistance parallèles), juridiques (certaines infractions les visent exclusivement, et d’autres sont induites par des considérations purement administratives), statistiques (les infractions concernées sont souvent des délits visibles, davantage poursuivis et plus lourdement sanctionnés), ou encore propres au fonctionnement des institutions, notamment policières [7]. En 2001, Plein Droit, dans un dossier consacré à « L’enfermement des étrangers », reprenait déjà ces analyses en imputant « l’incarcération massive des étrangers » tant à l’impossible accès à des sources légales de revenus qu’à un système police/justice ciblant plus facilement les personnes étrangères [8].

Mais rien n’y fait : encore démentie par une étude récente [9], la « sur-délinquance » des personnes étrangères continue inlassablement d’alimenter la machine répressive dans une alliance des forces administratives et judiciaires.

Le premier écart, tenant à la part excédentaire des non-nationaux dans les condamnations, est certainement celui qui, à lui seul, tient lieu de justification politique quant à l’âpreté du droit et des pratiques préfectorales. C’est ainsi que le législateur a progressivement accordé une place toujours plus importante à la notion de « menace pour l’ordre public », permettant alternativement de priver un ou une étrangère de son droit au séjour en France et d’organiser son expulsion du territoire. Ce contexte délétère semble avoir atteint un point d’orgue ces dernières années : depuis 2017, cinq circulaires successives sont en effet venues rappeler le caractère impératif de l’éloignement des étrangers en fin de peine ; leur condamnation suffit à présumer l’existence d’une « menace pour l’ordre public » [10].

« Sur-délinquance », surpénalisation

Le second écart met en évidence une économie de la peine purement discriminatoire. Pour autant, si la rhétorique gouvernementale, couplée à l’accumulation de directives dédiées, ne laisse guère de doute quant à la visée excluante du projet politique, il est plus difficile de taxer l’institution judiciaire – par nature indépendante du pouvoir exécutif – d’être empreinte d’une même idéologie. Il n’en reste pas moins que les statistiques officielles dévoilent de profondes inégalités, selon que les personnes sont françaises ou étrangères, dans l’application de la loi, et ce, à toutes les étapes de la chaîne pénale.

La pratique montre, tout d’abord, un recours plus fréquent à la détention provisoire : au 30 juin 2023, alors que 32,2% des 18 555 personnes étrangères détenues étaient prévenues, les Français·es ne l’étaient qu’à hauteur de 25,6% [11]. Une différence qui s’explique, non par une plus grande gravité des faits en cause, mais par des garanties de représentation – notion opportunément malléable – plus fréquemment estimées insuffisantes pour les premières. Cet usage massif de la détention provisoire vaut aussi pour la comparution immédiate, comme l’ont confirmé plusieurs études [12]. En effet, les infractions commises par les personnes étrangères étant le plus souvent des délits de flagrance et/ou peu complexes, elles correspondent typiquement à celles que cette procédure se plaît à juger dans des conditions notoirement préjudiciables. À titre d’illustration, l’addition des vols, conduites sans permis et violences légères commis par des personnes étrangères concentre à elle seule 45% des condamnations, contre 26% chez les Français·es. Or, cela est tout sauf anodin tant les « compa » sont pourvoyeuses d’incarcération : près d’une personne détenue avant jugement sur deux y est soumise (dans le cadre de renvois), et l’incarcération reste l’issue principale de cette justice d’abattage [13].

Les disparités de traitement se creusent encore dans le choix de la peine. Toutes procédures et infractions confondues, l’emprisonnement (avec ou sans sursis) représentait, en 2021, 58% de la réponse pénale envers les personnes étrangères contre 46% pour les nationales. De la même manière, les personnes françaises faisaient l’objet d’une peine débouchant sur une incarcération effective (réclusion, prison ferme et sursis partiel) dans 20% des cas, contre 29% pour les autres nationalités. Le biais s’étend jusqu’à la longueur des peines : si celles de moins de six mois touchent dans des proportions équivalentes toutes les personnes condamnées (40,5% et 40%), tel n’est pas le cas de celles allant de six mois à un an (36% contre 32%), et d’un an à trois ans d’emprisonnement (19% contre 21,5%). Dit autrement, les personnes étrangères ne sont pas seulement envoyées davantage en prison, elles le sont aussi pour des durées plus longues.

Et elles en sortent également moins vite. En effet, la perspective d’accéder à un aménagement de peine apparaît très largement entravée par des considérations propres à leur séjour en France. Qu’il s’agisse d’une interdiction stricte, lorsque la personne fait l’objet d’une mesure d’expulsion (malgré certaines exceptions et possibilités sous-investies), ou d’une réticence structurelle des juges à accorder un aménagement en cas de situation administrative irrégulière (alors que rien ne l’interdit légalement), le fait est que les personnes étrangères détenues purgent généralement leur peine dans leur intégralité – quand une libération conditionnelle dite « expulsion », seul dispositif réellement mobilisé, n’est pas prononcée. Là encore, les chiffres parlent d’eux-mêmes : au 31 mars 2023, la part des personnes étrangères parmi les effectifs écroués non détenus, c’est-à-dire suivis à l’extérieur dans le cadre d’une alternative à la détention, n’était que de 9,5% (contre 25,5% intra-muros).

En prison, des droits au rabais

Comment s’étonner que les personnes étrangères soient si nombreuses derrière les barreaux ? C’est que, du fait de l’organisation carcérale, la prison ne corrige pas ces discriminations ; pire, elle en crée de nouvelles. En prison, la loi ne prévoit pas de différence de traitement sur le seul fondement de la nationalité, à l’exception de certaines formes spécifiques d’aménagement de peine. Ce principe ne saurait être battu en brèche du seul fait de l’extranéité : imagine-t-on, par exemple, qu’un permis de visite puisse être refusé en raison de la situation irrégulière de la personne qui le demande, qu’une permission de sortir puisse être refusée pour le même motif, ou encore qu’un rendez-vous médical ne puisse être obtenu qu’à condition d’en faire la demande par écrit ? Imagine-t-on qu’une demande d’asile ne soit pas enregistrée au motif que la personne sera jugée dans plusieurs mois ? Imagine-t-on possible de saisir le tribunal administratif, depuis une cellule verrouillée, sans accès à internet, sans téléphone, bref sans possibilité de communiquer avec le monde extérieur, le tout en moins de 48 heures ?

Pourtant, telles sont les réalités quotidiennes derrière les murs des 200 prisons du territoire, pour plus de 18 000 personnes. En prison, deux séries de difficultés invisibilisent, en effet, les personnes étrangères : l’absence de prise en compte de leurs besoins spécifiques et la carence législative, laquelle va de pair avec la rareté des dispositifs d’accès au droit.

D’après l’administration pénitentiaire, en 2021 [14], un quart environ de la population carcérale étrangère maîtrisait mal la langue française, à l’oral et a fortiori à l’écrit, et plus d’une personne étrangère incarcérée sur dix ne la comprenait pas du tout. C’est loin d’être anecdotique, dans une administration qui interagit avec la population pénale essentiellement via l’écrit. En pratique, les conséquences sont lourdes pour les personnes étrangères détenues non francophones, alors même que certains des épisodes de la détention sont cruciaux pour elles : que l’on pense par exemple aux entretiens avec les conseillers et conseillères pénitentiaires, aux audiences devant la juridiction d’application des peines, au recueil du consentement aux soins face aux médecins de l’unité sanitaire, à la lecture des règlements intérieurs, etc. Certes, l’administration a mis en place depuis juin 2023 un accord avec la plateforme téléphonique Inter service migrants (ISM), ouverte aux agents pénitentiaires ainsi qu’à certaines associations ; mais l’on ne sait, à ce stade, s’il couvrira l’ensemble des besoins.

Le « coût de la vie » en prison (qui couvre l’accès au téléphone et à la télévision, la location d’un frigo, l’achat de papier, les frais postaux) est également plus lourd à supporter pour les personnes étrangères : comme les autres, elles disposent de moins de ressources du fait de leur détention. Mais dans leur cas, l’accès au travail est en pratique plus difficile en raison de la concurrence de cette activité avec les cours de français langue étrangère, mais aussi de l’invocation – illégale – de l’absence de séjour régulier pour refuser un classement au travail. De surcroît, elles ne bénéficient pas toujours de l’aide de proches, et sont donc privées d’une assistance matérielle ou financière vitale, alors qu’elles font également face à des dépenses spécifiques, parmi lesquelles les taxes du droit au séjour.

À ce titre, les règles relatives au statut des personnes étrangères détenues sont largement insuffisantes : aucune loi ni aucun décret ne traite de la question. Seules deux circulaires, prises respectivement en 2013 et 2019, organisent l’accès au séjour et à l’asile. De ce fait, elles accordent une marge d’appréciation exorbitante aux administrations préfectorale et pénitentiaire, laissant toute latitude pour des pratiques extrêmement variées selon les types d’établissements pénitentiaires, les régions pénitentiaires, et les prisons. De ce fait, les pratiques se trouvent souvent aux confins de la légalité : échanges reposant sur un ou une seule fonctionnaire identifiée au sein de la prison, instruction des demandes de titre de séjour par téléphone, demande de transmission de dossiers de demande d’asile aux services de la préfecture, etc. Pire, à l’heure de la dématérialisation généralisée, l’accès à internet reste toujours prohibé en prison, sans la moindre solution de substitution. Et, de plus en plus de préfectures usent de l’excuse de la dématérialisation pour contourner ces textes bien timides.

Ces deux circulaires suffisent à témoigner d’une politique carcérale qui, pour ce qui concerne les personnes étrangères, oscille entre une indifférence totale et une obsession d’exclusion, au détriment de l’ensemble des acteurs et actrices de la détention.

L’objectif d’éloignement massif

Les différents dispositifs juridiques mobilisés en fonction de la situation administrative des personnes étrangères incarcérées démontrent une volonté de les évincer, quel que soit leur statut.

Contre celles qui sont privées de titre de séjour au moment de l’incarcération, l’administration mobilise un dispositif juridique redoutable : les obligations de quitter le territoire français (OQTF) sans délai de départ volontaire, fondées sur la menace à l’ordre public qu’elles sont censées incarner [15]. Cet outil, qui permet de réduire les droits de la défense à des chimères, implique d’exercer un recours contentieux dans un délai de 48 heures suivant la notification de l’OQTF [16]. En détention, cela relève de l’impossible : il faut avoir compris la décision administrative, contacter un ou une avocate et transmettre les pièces nécessaires, et/ou rédiger et transmettre un recours au tribunal ou à la direction de l’établissement pénitentiaire. Le profil social de la majorité des personnes concernées, sans ressources financières, ne maîtrisant pas le français à l’écrit, et privées de tout soutien extérieur du fait de l’emprisonnement, rend l’exercice du droit au recours contre les OQTF ineffectif et invraisemblable. Le seul « rempart » contre ces atteintes au droit au recours effectif est incarné par le monde associatif et les points d’accès au droit en détention, au sein desquels des juristes peuvent accompagner les personnes incarcérées dans leur démarche. Pour neutraliser leur intervention, l’administration semble avoir su mettre à profit la vacance des points d’accès au droit durant les 48 heures du week-end, en notifiant les OQTF le vendredi en fin de journée [17].

Quant aux personnes étrangères munies d’un titre de séjour lors de leur incarcération, elles font face à des difficultés importantes pour renouveler leur titre de séjour, les guichets des services préfectoraux dématérialisés étant encore plus inaccessibles pour une personne privée de liberté et d’un accès à internet. Si une circulaire prévoit une procédure de demande de titre séjour adaptée aux personnes étrangères privées de liberté – qui exige tout de même une « attention toute particulière » sur la détermination de la menace à l’ordre public que pourrait représenter la personne –, celle-ci n’est que peu appliquée [18].

En parallèle, la durée de l’incarcération permet de rythmer la procédure d’expulsion dont elles peuvent faire l’objet en trois temps : d’une part, en mandatant tout d’abord la commission d’expulsion, ensuite, en adoptant un arrêté d’expulsion et, enfin, en prenant à quelques jours de la date de la libération un arrêté fixant le pays de renvoi.

Les personnes bénéficiaires d’une protection internationale n’échappent pas à cette traque. Alerté de leur condamnation, l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (Ofpra) peut procéder au retrait de la protection, en ayant recours à la notion de menace à l’ordre public, ici définie par des notions tout aussi floues, telles que la « menace grave pour la sûreté de l’État », « pour la société française », ou encore « la sécurité publique » [19]. La Cour nationale du droit d’asile (CNDA), qui peut être saisie d’un recours contre les décisions de retrait de protection, emboîte le pas dans la lecture extensive de la notion de la menace à l’ordre public qui justifierait qu’une personne réfugiée perde le bénéfice de son statut.

L’emprisonnement des personnes étrangères ne représente ainsi ni une « contribution à l’insertion », ni la « prévention de la commission de nouvelles infractions », pas plus qu’une prise en charge individualisée – objectifs généraux pourtant assignés à l’incarcération et énoncés dans le code pénitentiaire. Leur détention semble n’avoir qu’un seul but : mettre à profit le temps de privation de liberté afin de procéder à leur éloignement, quitte à ce que les missions de l’administration pénitentiaire s’effacent derrière les injonctions de l’administration préfectorale.

L’efficacité des outils juridiques mobilisés par l’administration préfectorale pour procéder à l’éloignement des personnes étrangères incarcérées dépend néanmoins de la coopération entre l’administration pénitentiaire et l’administration préfectorale. La loi prévoit que la première communique à la seconde les « informations relatives à l’identité de chaque personne détenue, à son lieu de détention, à sa situation pénale et à sa date de libération » et, plus précisément, celle « relative aux personnes détenues de nationalité étrangère faisant ou devant faire l’objet d’une mesure d’éloignement du territoire [20] ».

Les statistiques de l’éloignement témoignent de l’efficacité de la coopération entre les administrations pénitentiaires et préfectorales : les personnes sortant de prison représentent la majorité des personnes qui subissent un éloignement forcé après leur placement en rétention [21]. Le placement quasi systématique en rétention administrative de ces dernières incarne parfaitement l’instrumentalisation de la finalité de l’incarcération. Les administrations pénitentiaire et préfectorale agissent main dans la main dans les derniers jours d’emprisonnement afin de faciliter le placement en rétention administrative, charge aux services de la police aux frontières de prendre en charge la personne libérée à la porte de la prison [22].

Les personnes étrangères incarcérées, condamnées plus fréquemment et à des peines plus lourdes, sont confrontées à une redoutable machine à expulser durant leur emprisonnement. Loin des regards, cette machine tourne à plein régime. Plus que jamais, le mot d’ordre lancé voici plus de 50 ans par Michel Foucault au lancement du Groupe d’information sur les prisons, « Prisons, on veut entrer et voir » reste d’actualité.