Rapport « Immigration, emploi et chômage » du CERC

Chapitre IV
Un état des lieux des emplois
dont l'accès est soumis
à condition de nationalité

Depuis un siècle, la plupart des nombreuses interdictions faites aux étrangers sur le marché du travail l'ont été aux périodes les plus troubles de notre histoire. Hormis pour les ressortissants de la Communauté européenne, ces diverses discriminations légales n'ont ensuite jamais été remises en cause, sauf rares exceptions. Ces interdictions, parfois motivées par la crainte d'une influence étrangère dans des domaines supposés sensibles, ont davantage été le fruit du clientélisme politique, dans le but de protéger les nationaux de la concurrence, ou dans le refus de faire bénéficier les étrangers de certains avantages, réels ou supposés, attachés à certaines professions (cf. chapitre III).

Soulignons en préalable que la liberté de travailler ne fait pas partie des droits fondamentaux reconnus aux étrangers, dans la mesure où une liberté soumise à autorisation n'est pas vraiment une liberté. En effet, la loi pose pour principe qu'ils ne peuvent exercer de profession salariée sans être en possession d'une autorisation de travail (art L.341-4 du Code du travail). Tout employeur doit s'assurer qu'ils sont munis de cette autorisation et qu'elle correspond à leur travail effectif (art. L.341-6). Cette autorisation est délivrée et renouvelée discrétionnairement par l'administration en fonction de la situation de l'emploi [58]. En principe, elle ne peut être accordée qu'à l'étranger venu en France pour y exercer une activité salariée et donc sur présentation d'un contrat de travail visé avant l'entrée en France. La règle est la même s'agissant de l'exercice d'une profession non salariée, qui suppose la détention d'une carte de commerçant, d'artisan ou d'exploitant agricole. Les cartes de séjour sont renouvelées sous la condition de toujours exercer l'activité professionnelle (salariée ou non salariée) [59]. La nécessité d'obtenir une autorisation de travail concerne principalement les nouveaux migrants, mais aussi ceux résidant en France sans titre ou encore tous ceux titulaires d'un titre n'ouvrant pas droit à autorisation de travail. Elle est également exigée aux étudiants étrangers avec des conditions particulières (cf. encadré 12).

Il faut toutefois souligner que ce principe légal d'autorisation connaît de nombreuses exceptions et qu'il n'est pas applicable à la plus grande partie des étrangers résidant en France : les ressortissants de l'Espace économique européen [60] et les membres de leur famille (quelle que soit leur nationalité), les ressortissants de certains pays ou ceux remplissant certaines conditions [61] ainsi que les titulaires d'une carte de résident (créée en 1984) qui confère à son titulaire « le droit d'exercer sur l'ensemble du territoire toute activité professionnelle salariée de son choix » (art L. 341-4, alinéa 4 du Code du travail).

Toutefois la libéralisation introduite par la création de la carte de résident en 1984 est trompeuse car, en dépit des affirmations du préambule de 1946 selon lesquelles « chacun a le droit d'obtenir un emploi » et « nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines », l'accès à un nombre considérable de professions et d'emplois est soumis à condition de nationalité. Les professions dont les étrangers sont exclus sont bien plus nombreuses qu'on ne l'imagine, dans le secteur public mais aussi dans le secteur privé. Leur nombre n'a cessé de croître depuis le siècle dernier (cf 1ère partie). Cette évolution contraste fortement avec l'égalisation progressive des droits dans le travail entre étrangers et nationaux. Le droit du travail impose en effet l'égalité de traitement et proscrit toute discrimination pour toute autre raison que l'aptitude professionnelle (cf supra, encadré 10).

IV.1 - Les emplois salariés

IV.1.1 - La Fonction publique

La règle dans la Fonction publique est l'interdiction faite aux étrangers. L'importance considérable de la Fonction publique (cf. encadré 13) conduit à s'interroger sur le bien-fondé d'une telle exclusion. On pourrait certes comprendre dans le cadre de l' Etat-nation, le refus de confier à un étranger des fonctions qui l'associent à l'exercice de l'autorité étatique, telles que la police, l'armée, la justice, les impôts ou la douane. Mais les effectifs associés à ces fonctions ne concernent qu'un peu moins de 750 000 personnes [62] et cette explication ne vaut plus pour toutes les autres fonctions, les plus importantes en nombre. La grande majorité des fonctionnaires accomplit en effet des tâches qui ne confèrent aucune prérogative particulière.

Les raisons de l'exclusion sont plutôt à rechercher dans la volonté de réserver aux nationaux un domaine où ils seront à l'abri de la concurrence, ou encore d'exclure les étrangers des avantages (relatifs) attachés à la condition de fonctionnaire, avec pour argument que la Fonction publique est un attribut de la citoyenneté réservée aux nationaux.

Encadré 13 - Que recouvre la Fonction publique ?

La Fonction publique d'Etat au sens large regroupe tous les services centraux de l'Etat (ministères...) ainsi que les établissements de l'enseignement privé sous contrat (enseignants payés par l'Etat), les exploitants publics (La Poste et France Télécom) et les établissements publics (Conservatoire d'Art Dramatique, Commissariat à l'Energie Atomique, Agence nationale pour l'emploi, Centre régional des OEuvres Universitaires et Scolaires, Service des Forêts, Institut National de la Recherche Agronomique, Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie, Caisse des dépôts et consignations...). Les salariés de la Fonction publique d'Etat (civils et militaires), hors exploitants publics, enseignement privé sous contrat et établissements publics, sont 2 214 000 au 31/12/95 [INSEE, 1997, p81]. Avec l'enseignement privé sous contrat (145 000), les établissements publics (263 000), La Poste et France Télécom (460 000) cela fait près 3 080 000 au 31/12/95 [INSEE, 1997, p81]. Cette évaluation est corroborée par une autre source qui donne le chiffre de 3 074 000 salariés en 1994 [Amira et Arlandis, 1997]. Les effectifs ont augmenté de 8 % entre 1986 et 1994 [Amira et Arlandis, 1997]. La Fonction publique territoriale est composée des organismes publics locaux (régions, départements, communes et établissements publics locaux) et d'organismes privés ou semi-publics (organismes privés à financement public prédominant tels que les sociétés d'économie mixte par exemple). Selon les sources administratives, les effectifs seraient de 1 621 000 au 31/12/96 (INSEE, données administratives, DG). D'autres sources plus anciennes donnent des effectifs sensiblement plus faibles. 1 269 000 en 1994 selon des sources administratives [Amira et Arlandis, 1997], 1 403 000 au 1/1/94, 1 425 000 au 1/1/95 et 1 461 000 au 31/12/95 selon d'autres sources administratives [INSEE, 1997, p81, INSEE, 1998, p144]. La croissance des effectifs de la Fonction publique territoriale est assez forte : les effectifs ont augmenté de 16 % entre 1986 et 1994 [Amira et Arlandis, 1997]. La Fonction publique hospitalière est constituée des hôpitaux et des centres hospitaliers spécialisés en psychiatrie. Les effectifs s'élèvent à 874 000 selon le ministère de la Fonction publique (cité par Alternatives Economiques n° 165, décembre 1998). D'autres sources plus anciennes donnent des effectifs moindres mais la croissance des effectifs y est également très forte : les effectifs ont fortement augmenté entre 1986 et 1994 : + 23 % [Amira et Arlandis, 1997]. Une source administrative limitée à la France métropolitaine et datant de 1994 estime le nombre de salariés de la Fonction publique hospitalière à 674 000 [Amira et Arlandis, 1997], d'autres sources administratives donnent, pour la France entière, 773 000 salariés au 1/1/93 et 842 000 salariés au 1/1/94 [INSEE, 1997, p81].

A cette situation, plusieurs paradoxes ou incohérences supplémentaires peuvent être soulignés.

Le développement de l'Etat-providence a abouti à multiplier le nombre des emplois publics, et donc le nombre d'emplois fermés aux étrangers, et a en conséquence accru la portée des discriminations qui les frappent. Le nombre des seuls fonctionnaires civils d'Etat est passé de moins de 800 000 à la fin des années quarante à environ 2,5 millions en 1998 [63]. Toutes fonctions publiques confondues, les effectifs continuent de progresser : 12 % entre 1986 et 1994 [Amira et Arlandis, 1997].

Si l'on refuse de recruter des étrangers sur des postes de fonctionnaires, on accepte parfois de les recruter pour accomplir les mêmes tâches, comme auxiliaires ou contractuels, dans des emplois où ils sont moins payés, où ils occupent beaucoup plus souvent des postes à temps partiel [64] et où ils ne bénéficient pas de la sécurité de l'emploi [65]. Ils servent de bouche-trous comme l'atteste le recrutement d'étudiants étrangers comme maîtres auxiliaires dans les disciplines et les régions déficitaires [66] ou de médecins étrangers dans les hôpitaux ou services désertés par les médecins français [67]. Les uns comme les autres sont maintenus dans une forte précarité, tant sur le plan du travail que du séjour et parviennent rarement à obtenir un titre de séjour en qualité de salarié qui leur permettrait de demeurer durablement en France [Ettahiri, 1994 ; Wolmark, 1997 ; Morri, 1998, et cf infra encadré 16]. A l'embauche, ils doivent le plus souvent obtenir une autorisation de travail et la situation de l'emploi leur est opposable, ce qui signifie qu'ils ne peuvent être recrutés que si l'emploi ne peut être pourvu par quelqu'un d'autre [68].

Toutefois, ces professions de la Fonction publique où il est fait appel à des étrangers restent encore très minoritaires en nombre dans la pratique. En effet, les étrangers restent exclus de la plupart des emplois de non-titulaires, soit plus d'un million d'emplois dont plus des deux tiers se trouvent dans la Fonction publique d'Etat [Amira et Arlandis, 1997]. Plus de la moitié de ces derniers se trouvent dans des établissements publics, qui pour la plupart excluent les étrangers, de fait ou de droit (Commissariat à l'énergie atomique...), 84 000 sont employés dans la Défense où il semble exclu qu'il puisse y avoir beaucoup d'étrangers et c'est l'Education nationale qui, avec plus de 100 000 non titulaires, est le plus gros employeur [69]. Seuls environ 30 000 de ces non titulaires sont enseignants (pour l'essentiel les maîtres auxiliaires). La grande majorité des non-titulaires sont des non enseignants d'où sont exclus les étrangers. Ces non-titulaires sont pour l'essentiel dans les établissements du second degré : ce sont principalement les « pions », maîtres d'internat ou surveillants d'externat [Malègue, 1997]. Sur la base de vieux textes des années 1937-38 dont la légalité est très contestable, les rectorats pratiquent encore « une archaïque préférence nationale » en matière de recrutement des surveillants [Morri, 1998]. A l'heure où l'on multiplie les déclarations d'intention à propos de l'intégration et des zones difficiles, où l'on rivalise de dispositifs nouveaux pour favoriser la formation des jeunes ou l'accès à l'université, il est paradoxal de barrer aux jeunes de nationalité étrangère l'accès aux fonctions de surveillant, forme ancienne et éprouvée de promotion sociale [Morri, 1998].

En fait, pour la plupart des postes de non titulaires de la Fonction publique, l'exclusion des étrangers reste aussi la règle : les exceptions sont les postes pour lesquels ils sont nécessaires (maîtres auxiliaires, médecins hospitaliers) et les postes les plus précaires ou les moins rémunérés, comme les contrats aidés (CES, CEC) et, plus récemment les emplois-jeunes. Pourtant, il est aujourd'hui incontesté que les étrangers devraient pouvoir accéder aux fonctions d'agents publics non-titulaires comme l'a reconnu le Conseil d'Etat dans un avis d'assemblée générale en 1973, confirmé en 1975 au contentieux [Morri, 1998]. Non seulement aucune loi ni aucun principe général ne peuvent interdire le recrutement d'agents non titulaires, mais au contraire, le décret du 17 janvier 1986 sur les agents non titulaires de l'Etat a expressément prévu l'hypothèse du recrutement de personnels de nationalité étrangère.

D'un côté, la Fonction publique est interdite aux étrangers et de l'autre, dès que le besoin s'en fait ressentir, on fait quand même appel à eux sur des statuts plus précaires pour effectuer les mêmes tâches. L'argument selon lequel ces emplois en question impliquent une participation à l'exécution d'un service public ou constituent un attribut de la citoyenneté réservée aux nationaux apparaît clairement comme un mauvais prétexte.

Le législateur a même prévu que des personnes de nationalité étrangère pourraient être titularisées dans les corps de l'enseignement supérieur et de la recherche, dans les mêmes conditions que les Français [70]. Cette brèche, limitée car elle concerne de très faibles effectifs [71], atteste que l'exclusion des étrangers de la Fonction publique n'a rien d'inéluctable et qu'elle ne résulte d'aucun impératif constitutionnel catégorique [72]. On peut se demander quelles raisons de principe s'opposeraient à ce que la brèche soit élargie de l'enseignement supérieur à l'enseignement secondaire, puis à l'ensemble des enseignants, qui représentent près de la moitié des titulaires de la Fonction publique d'Etat. On peut aussi se demander pourquoi les étrangers ne pourraient pas occuper des postes dans les Fonctions publiques territoriale et hospitalière.

C'est tellement vrai que les ressortissants de l'Union européenne, et désormais ceux des pays partie à l'Accord sur l'Espace économique européen, peuvent y avoir accès. Si le Traité de Rome a exclu du principe d'égalité de traitement l'accès aux « emplois dans l'administration publique » (art. 48), la Cour de justice des Communautés européennes a interprété de façon restrictive cette exclusion dès 1980, estimant que le seul fait qu'un emploi relève de la Fonction publique ne suffisait pas à en réserver l'accès aux nationaux, dès lors que cet emploi ne comportait pas une participation, directe ou indirecte, à l'exercice de la puissance publique, et n'avait pas pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat et des autres collectivités publiques [73]. A chaque fois qu'elle a eu à préciser ultérieurement son interprétation de ce principe, elle a limité à de très rares cas les possibilités de réserver des emplois aux nationaux [74]. Le législateur français en a pris acte et le statut de la Fonction publique a été modifié par la loi du 26 juillet 1991 pour permettre aux ressortissants de la Communauté européenne d'accéder à certains corps ou emplois de la Fonction publique. Des décrets ultérieurs ont ouvert aux ressortissants des Etats membres l'accès aux différents corps de l'Education nationale, de la Fonction publique hospitalière, ainsi qu'à plusieurs cadres d'emplois de la Fonction publique territoriale (professeur d'enseignement artistique, puéricultrices, éducateurs de jeunes enfants, etc.). Toutefois, de nombreux corps ou emplois de la Fonction publique attendent encore un tel décret. Dans les entreprises publiques sous statut, des mesures ont également été prises pour ouvrir les emplois aux ressortissants européens [75]. Si cette évolution ne concerne qu'un nombre limité d'étrangers, ceux qui peuvent se réclamer du traité de Rome [76], elle n'en conduit pas moins à remettre en cause la tradition bien établie d'exclusion des étrangers de la Fonction publique et, en définitive, le caractère « légitime » et « naturel » de cette exclusion pour l'ensemble des étrangers, contraire au principe d'égalité de traitement.

La portée de cette exclusion est en effet considérable. Le nombre d'emplois dans la Fonction publique, comptée au sens large [77], est de l'ordre de 5,6 millions d'emplois, chiffre obtenu en sommant les effectifs des Fonctions publiques d'Etat, territoriale et hospitalière [78], et corroboré par d'autres sources [79]. Une petite partie de ces emplois n'est cependant pas fermée aux étrangers et, pour évaluer en toute rigueur le nombre d'emplois de la Fonction publique soumis à une condition de nationalité, on doit retrancher les emplois ouverts à tous les étrangers (même lorsque c'est de manière subsidiaire et discriminatoire par rapport aux nationaux) : soit les postes de maîtres-auxiliaires et de médecins salariés (respectivement de l'ordre de 30 000 et 40 000), d'emplois précaires aidés (250 000) [80] et de fonctionnaires titulaires dans l'enseignement supérieur et la recherche (de l'ordre de 80 000). Au total, 5,2 millions de postes restent soumis à une condition de nationalité. Conséquence logique, les étrangers (communautaires ou non) sont très largement sous-représentés dans la Fonction publique : seulement 1,7 % des emplois alors qu'ils représentent 5,5 % des salariés [source enquête emploi 96, INSEE, 1997, p83].

Encadré 14 - Vers un accroissement des discriminations légales à l'encontre des ressortissants des Etats tiers résidant dans l'Union européenne ?

Il est important de noter que, sur le fondement des règlements communautaires, le conjoint et les enfants du ressortissant d'un Etat membre établis en France ont le droit d'accéder à toute activité salariée ou non salariée dans les mêmes conditions que ce ressortissant, même s'ils ont la nationalité d'un Etat tiers. Mais, le résident d'un Etat tiers résidant légalement dans un Etat membre ne bénéficie pas de ce droit de circulation. La construction européenne présente également le risque de renforcer à terme les discriminations en matière d'accès à l'emploi vis-à-vis des ressortissants des pays tiers. En dépit des mises en garde du Parlement européen préoccupé par les menaces qui pèsent sur les droits humains et indifférente aux conseils de la Commission européenne qui a plaidé dans plusieurs propositions pour l'égalité de traitement en matière de circulation et d'accès à l'emploi entre les ressortissants des Etats membres et ceux des pays tiers qui résident au sein de l'Union, la coopération intergouvernementale a privilégié une gestion policière et utilitaire des flux migratoires, concrétisée par les conventions de Schengen et Dublin [Rodier, 1997]. Cette coopération dans laquelle la France joue un rôle moteur a plutôt fonctionné jusqu'à présent dans le secret et en dehors de tout contrôle démocratique (communautaire ou national). En matière d'emploi, une résolution de juin 1994 « concernant la limitation de l'admission à des fins d'emploi de ressortissants de pays tiers » prétend organiser la mise en oeuvre d'une « préférence communautaire à l'emploi ». Comment dès lors s'étonner que des partis extrémistes reprennent ce thème dans le débat national ? Comme dans le cas des discriminations légales, une telle résolution renforce la légitimité de discriminations que l'on entend combattre par ailleurs. Le traité d'Amsterdam qui devrait entrer en vigueur avant la fin de 1999, prévoit à terme la « communautarisation » des questions d'asile et d'immigration, par leur intégration au « premier pilier" du traité. Hormis le fait d'apporter davantage de transparence au processus de décision, les nouvelles dispositions ne présentent guère de garanties pour les personnes. Ainsi la compétence de la Cour de justice a volontairement été très limitée dans ce domaine [Cortes-Diaz, 1998]. Le nouveau traité introduit par ailleurs une clause générale contre « toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle » (article 13). Toutefois, cette clause ne porte pas, comme il est de coutume dans les textes anti-discriminatoires, sur les discriminations sur la base de l'appartenance à une nation. Par ailleurs, elle n'aura pas d'effet direct et toute mesure prise nécessitera l'unanimité des Etats membres. Il est donc improbable que cette disposition puisse un jour lever des discriminations contre les ressortissants des pays tiers à l'Union européenne. Elle pourrait toutefois aboutir à des mesures contre les discriminations subies par les citoyens de l'Union européenne, par exemple sur la base de leur appartenance à une race ou une minorité ethnique, réelle ou supposée.

IV.1.2 - Le secteur public et nationalisé

Ce principe d'exclusion s'est étendu par contagion à la plupart des emplois du secteur public et nationalisé (cf. supra). Les principales entreprises publiques ne peuvent, sur le fondement de textes pris après la Libération reprenant eux-mêmes des dispositions plus anciennes, embaucher que des agents de nationalité française (et éventuellement des ressortissants communautaires, cf. supra).

De telles discriminations se justifient encore moins que dans la Fonction publique. A l'origine, la puissance publique a imposé les statuts donnant des garanties matérielles et morales au personnel de ces entreprises pour éviter la discontinuité du service public au lendemain de conflits sociaux très durs. La volonté était de disposer d'un « personnel sédentaire ... stable, ayant une situation sûre et suffisante pour être considérée comme définitive », comme l'exprimait en 1926 le rapporteur d'un projet de loi sur l'électricité et le gaz [81]. Une telle option permettait de justifier la mise à l'écart des étrangers considérés alors comme peu stables. Un tel argument peut difficilement être retenu de nos jours.

L'invocation rituelle du service public ne peut non plus suffire. Outre le fait que toutes ces entreprises ne gèrent pas ou ne géraient pas un service public lorsqu'elles étaient soumises à un statut (Elf-Aquitaine, Seita, ...), d'autres entreprises qui gèrent un service public vital -la distribution d'eau potable par exemple- sont des entreprises privées, soumises au droit commun. Invoquer l'attachement très fort et bien compréhensible du personnel de ces entreprises à leur statut apparaît également comme une forme d'alibi. D'autant que certaines de ces entreprises publiques ont modifié leur statut en supprimant toute condition de nationalité et démontré que cette situation n'obéit à aucun impératif absolu et n'a rien d'irréversible. Ce fut le cas du statut des mineurs [82] et des entreprises de production d'hydrocarbures (Elf-Aquitaine), et du statut du personnel de la SEITA de 1985.

On peut enfin douter de la constitutionnalité ou de la légalité des textes législatifs ou réglementaires qui prévoient de telles discriminations. D'une part parce que le personnel des entreprises publiques n'a pas la qualité d'agent public et moins encore de fonctionnaire. D'autre part, on peut, plus encore, s'interroger sur leur compatibilité avec les dispositions du Code pénal qui répriment les refus d'embauche fondés sur la nationalité du candidat lorsqu'il s'agit d'organismes dont le personnel relève du droit commun du travail et des conventions collectives.

Enfin, soulignons que les Pays-Bas ont restreint à un nombre très limité de cas les possibilités pour les employeurs du secteur public à pratiquer la discrimination contre les non nationaux [Wrench, 1998].

Il est particulièrement malaisé d'estimer tous les effectifs concernés car les entreprises publiques et entreprises publiques à statut regroupent de nombreuses entreprises très différentes, difficiles à recenser. Le secteur public d'entreprises est resté relativement stable entre les nationalisations au lendemain de la Libération et 1981. Depuis cette date, les nationalisations ont d'abord contribué à augmenter son importance dans l'économie, puis les privatisations et les compressions d'effectifs l'ont fortement diminué. Fin 1992, les entreprises publiques représentaient 2 748 entreprises et 1 737 000 salariés, soit 9 % des effectifs salariés [83]. Des simulations effectuées en 1993 sur la base des privatisations envisagées, notaient que ce poids baisserait à un millier d'entreprises pour environ 1 million de salariés (5,5 % du total) [84]. Par ailleurs, le personnel de certaines entreprises publiques n'est pas soumis à un statut particulier et on peut penser que le droit commun du travail et des conventions collectives s'y applique.

On estimait à 550 000 le personnel des entreprises publiques soumis à un statut au début 1993 [Chorin, 1994] [85]. Il se répartit de la façon suivante pour les entreprises les plus importantes : 200 000 à la SNCF, 150 000 dans les industries électriques et gazières, 40 000 à la RATP et à Air-France, 30 000 à la Banque de France, 30 000 dans les Industries Minières, 10 000 dans les offices publics d'aménagement et de construction, 10 000 à l'Association Professionnelle des adultes, 8 000 à la Seita, 4 000 à Aéroport de Paris, 1 500 au Bureau de recherches géologiques et minières, le reste dans divers établissement publics industriels et commerciaux (EPIC) chargés de la gestion des services publics.

Selon une autre source, les effectifs s'élèveraient encore à près de 850 000 emplois fin 1996 [INSEE, données administratives]. La somme des effectifs des entreprises les plus connues (encadré 15) donne une limite inférieure de 400 000 emplois.

Encadré 15 - Les principales entreprises publiques à statut exigeant une condition de nationalité

A EDF et GDF, le personnel est soumis à un statut fixé par un décret du 22 juin 1946. EDF emploie 117 000 personnes fin 1996 c'est-à-dire la quasi-totalité des salariés employés par des exploitants de production et de distribution d'électricité, soit 123 000 personnes fin 1996 contre plus de 132 000 en 1985 [INSEE, 1998, p. 593]. GDF emploie fin 1995 26 600 personnes, également la quasi-totalité des salariés de l'industrie gazière, soit 28 000 à la fin 1995 contre 33 000 au milieu des années quatre-vingt [INSEE, 1998, p. 599]. Cette exclusion des étrangers d'EDF et GDF, à laquelle s'ajoute celle appliquée au Commissariat à l'énergie atomique, et celle qui fut longtemps pratiquée dans certaines entreprises publiques du secteur (hydrocarbures, mines), explique la très faible proportion d'étrangers employés dans le secteur de l'énergie  : 1,5 % des effectifs alors qu'ils forment 5,5 % du total des salariés en France [enquête emploi 1996, INSEE, 1997, p. 83]. A la SNCF, un décret du 1er juin 1950 fixe le statut des cheminots. Le personnel en activité est de 179 000 à la fin 1995. La SNCF fut dans le passé un très gros pourvoyeur d'emplois comme l'attestent les 345 000 personnes percevant des pensions de retraite fin 1995 [INSEE, 1998, p. 754]. Les effectifs en activité de la SNCF étaient en effet de 500 000 en 1938, 442 000 en 1950, 353 000 en 1960, 300 000 en 1970, 251 000 en 1980 et 200 000 en 1991 [INSEE, 1990, p. 498, INSEE, 1998, p. 754]. Les statuts de la RATP, issus de la loi du 21 mars 1948, excluent également les étrangers. La RATP emploie 38 000 personnes à la fin 1995 [INSEE, 1998, p. 760]. Air France exclut également les étrangers, tant en ce qui concerne le personnel navigant (l'article L. 421-4 du Code de l'aviation civile impose la nationalité française aux pilotes professionnels) que le personnel au sol(1). Air France et Air Inter emploient 47 300 salariés à la fin 1995, contre 57 000 fin 1991 [INSEE, 1998, p. 793]. L'exclusion des étrangers de la SNCF, de la RATP et d'Air France explique probablement en partie leur sous représentation dans le secteur des transports : 4,3 % des emplois alors qu'ils représentent 5,5 % des salariés [selon l'enquête emploi de 1996, INSEE, 1997, p. 83]. Ces entreprises représentent effectivement près de la moitié des effectifs salariés de ce secteur. _______________________ (1) Le Code de l'aviation civile et les statuts du personnel d'Air France (établis par la loi du 16 juin 1948) assimilent toutefois désormais les ressortissants communautaires aux nationaux.

IV.1.3 - Les organismes de Sécurité sociale

Par analogie avec la Fonction publique ou avec les entreprises publiques à statut, les organismes de Sécurité sociale, qui recrutent la quasi totalité de leur personnel selon le droit commun du travail et régi par des conventions collectives, n'acceptent les étrangers que dans les postes subalternes, n'impliquant pas de participation directe au service public de la protection sociale : ils obéissent aux instructions de leur ministre de tutelle, contenues dans deux lettres des 19 octobre 1979 et 16 octobre 1980, mais ils se mettent en infraction avec les dispositions du Code pénal qui répriment toute discrimination à l'embauche, et sur lesquelles de simples lettres ministérielles ne peuvent prévaloir.

D'après des témoignages que nous avons recueillis, cette discrimination s'appliquerait de manière généralisée dans la Sécurité sociale en raison d'une longue pratique antérieure qui a généré une croyance souvent sincère en la légalité d'une condition de nationalité à l'embauche dans ce secteur. Cette croyance imprègne très fortement l'ensemble des institutions de Sécurité sociale et ces pratiques de discrimination sont suffisamment structurelles et généralisées pour qu'on puisse parler de « droit coutumier ». Lorsque le sujet est évoqué, il est fréquent de s'entendre rétorquer, comme pour se donner bonne conscience, que la discrimination aurait été supprimée pour les ressortissants communautaires, de nouveau en s'inspirant du changement intervenu en 1991 dans le statut de la Fonction publique. Il s'agit en fait d'un argument fallacieux car aucun texte légal ne permet à la Sécurité sociale de favoriser ces derniers par rapport aux autres étrangers.

L'argument selon lequel ces emplois en question impliquent une participation à l'exécution d'un service public ne tient pas davantage ici que pour la Fonction publique et les entreprises du secteur public et nationalisé. Dans le cas précis des organismes de Sécurité sociale, cette exclusion semble d'autant plus paradoxale que les étrangers sont désormais admis à siéger dans les conseils d'administration des caisses sur un pied d'égalité avec les nationaux. Par ailleurs, il n'existe aucune discrimination sur la base de la nationalité pour le recrutement des salariés des ASSEDIC, chargés du service de l'assurance chômage et qui accomplissent des tâches similaires à celles des personnels des organismes de Sécurité sociale.

Ces pratiques n'en ont pas moins permis une inscription structurelle et généralisée de la discrimination. Les effectifs des caisses de Sécurité sociale du régime général et des régimes agricoles s'élèvent à environ 200 000 personnes (respectivement 176 000 et 20 000), auxquelles il faudrait ajouter le personnel employé dans les autres régimes de Sécurité sociale, ce qui pourrait augmenter considérablement ce total [86].

IV.1.4 - Les autres emplois salariés dans le secteur privé

D'autres emplois salariés du secteur privé sont également fermés aux étrangers : ainsi les étrangers ne peuvent être employés dans des salles de jeu, ni exercer la profession de pilote [87], même dans une compagnie privée, sauf s'ils sont ressortissants d'un Etat membre de l'UE. D'autres professions sont probablement concernées [88].

Notes

[58] Les conditions de délivrance ont été fixées par le décret n°84-1079 du 4 décembre 1984 modifiant les articles R-341-1 et suivants du code du travail. Sur tous les aspects juridiques, cf. Ferré (1992), Couturier (1996, n° 62), Lyon-Caen et al. (1996, n° 112 et s.), Audit (1997, n° 1037 et s.).

[59] Cette disposition est particulièrement redoutable en cas d'interruption d'activité. Le non salarié (titulaire d'un titre « commerçant » ou « artisan »), par exemple en cas de faillite de son commerce, peut se voir retirer son titre. Le titulaire d'un titre « salarié » qui se retrouve au chômage, voit son titre renouvelé tant qu'il bénéficie de l'assurance chômage. Arrivé en fin de droits, il perd le droit au renouvellement de son titre de séjour et peut donc se retrouver sans papier.

[60] Les « quinze » de l'Union européenne, plus l'Islande, le Liechtenstein et la Norvège.

[61] La situation de l'emploi n'est pas opposable lors d'une demande d'autorisation de travail aux ressortissants du Cambodge, du Laos, du Viêtnam et du Liban (arrêté du 14 décembre 1984). Un arrêté du 8 avril 1991 a supprimé ce régime de faveur aux Polonais. La situation de l'emploi n'est pas non plus opposable aux ressortissants d'un pays membre de l'OCDE justifiant de treize années de résidence ininterrompue (délai réduit d'un an par enfant mineur vivant en France) ou justifiant de cinq années de travail régulier et continu en France. Elle n'est pas non plus opposable aux interprètes de conférences, aux anciens combattants, aux apatrides titulaires de la carte de l'OFPRA, aux conjoints et enfants autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial, au conjoint d'un ressortissant français et au conjoint d'un étranger ayant obtenu le statut de réfugié. En raison d'une convention d'établissement, la situation de l'emploi n'est pas non plus opposable aux Togolais (jusqu'au milieu des années 1990, elle n'était pas non plus applicable aux ressortissants de nombreux pays d'Afrique, avant que les conventions bilatérales issues de la décolonisation n'aient été renégociées et remplacées par de nouvelles). Les Algériens et les Tunisiens sont par ailleurs soumis à un régime particulier résultant d'un traité bilatéral avec la France. Voir Ferré (1992).

[62] Les salariés de la Fonction publique de la police s'élèvent à 169 000 au 31/12/95 et au 31/12/96 (INSEE, 1998, p 140), alors que les effectifs budgétaires sont de 164 000 en 1996 et 163 000 en 1997 (INSEE, 1997, p81). Les salariés de la Fonction publique « Défense/armée » s'élèvent à 387 000 au 31/12/95 (INSEE, 1998, p. 140), les effectifs budgétaires sont de 399 000 en 1996 et 405 000 en 1997 (INSEE, 1997). La « Justice » emploie 60 000 personnes fin 95 et 61 000 fin 96 (INSEE, 1998, p. 140), les effectifs budgétaires s'élevant à environ 60 000 en 1996 et 1997 (INSEE 1998, p. 960, 1997, p. 81). Les salariés de la Fonction publique des Impôts étaient 89 000 fin 95 et fin 96 (INSEE, 1998, p. 140). Ceux des "douanes" 21 000 fin 95 et fin 96 (INSEE, 1998, p. 140).

[63] Effectifs à l'exclusion des militaires et des salariés des Fonctions publiques hospitalière et territoriale (Alternatives Économiques n° 165, décembre 1998, p. 33).

[64] 39,9 % des non-titulaires des trois fonctions publiques travaillent à temps partiel contre 10,8 % des titulaires (Amira et Arlandis, 1997).

[65] Sur la question de la durée et de la stabilité des emplois, les situations varient fortement selon les postes et les statuts (auxiliaires, contractuels...). On peut également souligner une tendance similaire des exploitants publics (La Poste, France Télécom) ou des établissements publics (Banque de France...) à recruter une part croissante de leur personnel en dehors du « statut », ce qui permet de moins le rémunérer, le former et de l'employer pour des périodes plus ou moins limitées et dans des conditions de travail plus difficiles. La sous-traitance de certaines activités est un moyen encore plus radical et souvent utilisé pour obtenir le même résultat.

[66] Les maîtres auxiliaires sont près de 27 000 au 1/1/96, contre plus de 30 000 à 40 000 les années précédentes (Malègue, 1997).

[67] Les médecins étrangers représentent près d'un quart des quelques 40 000 médecins salariés en établissement hospitalier (SESI, 1998).

[68] Rappelons en effet que, même pour ces emplois de droit public ouverts aux étrangers, préférence est donnée aux nationaux ce qu'a confirmé un arrêt du Conseil d'Etat pour les postes de maître auxiliaire dans l'Éducation nationale. Comme pour le secteur privé, l'étranger résidant en France au moyen d'un titre de séjour d'un an est soumis à la situation de l'emploi, ce qui signifie qu'il ne pourra obtenir une autorisation de travail pour cet emploi que s'il est impossible de trouver quelqu'un d'autre pour cet emploi. Ce qui signifie qu'un Français devra être préféré, quand bien même ses références (diplôme, expérience professionnelle...) seraient moins bonnes que celles du ressortissant étranger.

[69] En 1994, 130 000 non titulaires travaillaient dans l'éducation nationale (Amira et Arlandis, 1997). Les effectifs ont diminué depuis, passant à 113 000 au 1/1/1995 et à 103 000 au 1/1/1996 (Malègue, 1997).

[70] Le décret du 6 juin 1984 relatif au statut des enseignants-chercheurs de l'enseignement supérieur, pris pour l'application de la loi du 26 janvier 1984, prévoit expressément la possibilité de recruter des maîtres de conférences et des professeurs étrangers. Le décret du 30 décembre 1983, pris sur le fondement d'une loi du 15 juillet 1982, permet de la même façon le recrutement de personnes de nationalité étrangère dans les corps de chargés de recherche, directeurs de recherche, ingénieurs de recherche, ingénieurs d'études.

[71] Les enseignants dans le supérieur sont environ 62 000 début 1996 (Malègue, 1997). En 1998, le CNRS compte près de 26 000 agents, dont environ 11 500 chercheurs et 14 000 ingénieurs, techniciens et administratifs (Le Monde, 10 novembre 1998).

[72] De manière plus anecdotique, on pourrait mentionner le quota annuel très faible de médecins étrangers ou à diplôme étranger admis à exercer dans les conditions de droit commun, notamment dans la Fonction publique hospitalière (cf infra encadré sur les médecins).

[73] Cf Lyon-Caen et al. (1996), n° 191 et suivant, Rodière (1998, pp. 162-165).

[74] Par exemple la Cour a estimé contraire au Traité de Rome l'exclusion des ressortissants communautaires d'emplois municipaux d'infirmières, de puéricultrices, de plombiers, de menuisiers et d'électriciens en Belgique, d'un stage de formation préparatoire et donc de l'accès à la profession d'enseignant en Allemagne, et des emplois d'infirmiers dans les hôpitaux publics en France (CJCE 3 juin 1986, Commission c./ République Française Affaire 304/84, Actualité juridique, Droit administratif 1987, p. 44). La Cour a encore condamné le 2 juillet 1996 le Luxembourg qui exige toujours la nationalité luxembourgeoise pour l'accès aux emplois dans la recherche, l'éducation, la santé, les transports, la poste, les télécommunications et la distribution de l'eau, du gaz et de l'électricité. Les actions en manquement sont nombreuses (Rodière, 1998, pp. 162-165).

[75] La Banque de France, la SNCF et la RATP ont modifié leur statut pour permettre aux ressortissants communautaires d'y travailler. Le nouveau statut de la Seita de 1985 exclut toute condition de nationalité, y compris vis-à-vis des non communautaires. EDF et GDF n'ont toujours pas modifié leur statut sur ce point et, jusqu'à présent, seules des circulaires internes indiquent que le principe de libre circulation doit s'y appliquer (Chorin, 1994, pp. 303-304).

[76] A savoir aujourd'hui, les ressortissants de dix-huit pays  : les « quinze » de l'Union européenne, plus les autres pays partie à l'Accord sur l'Espace économique européen (soit l'Islande, le Liechenstein et la Norvège).

[77] Incluant les enseignants des établissements privés d'enseignement, les exploitants publics (La Poste et France Télécom), les établissements publics, les contrats aidés (CES, CEC) des collectivités territoriales et des établissement publics. Ne sont pas incluses les entreprises du secteur public et nationalisé.

[78] 3 080 000 salariés au 31/12/95 dans la Fonction publique d'Etat et 1 621 000 dans la Fonction publique territoriale au 31/12/96 selon des sources administratives (publiées par l'INSEE) et 874 000 dans la Fonction publique hospitalière selon le ministère de la Fonction publique (cité par Alternatives Économiques n° 165, décembre 1998, sans mention de l'année de référence, probablement 1996 ou 1997). D'autres sources probablement plus anciennes donnent des effectifs plus faibles pour les fonctions publiques territoriales et hospitalières mais il faut rappeler que la croissance des effectifs y est très forte  : par exemple, + 16 % et + 23 % respectivement entre 1986 et 1994 (cf Amira et Arlandis, 1997, «  La prise en charge du risque chômage pour les agents non titulaires du secteur public », Premières Synthèses, DARES, ministère de l'Emploi, 97.04 - n°16.1).

[79] Par exemple, Alternatives Économiques (n° 165, décembre 1998, p. 40), à partir des chiffres du ministère de la Fonction publique, aboutit à un chiffre de 4,8 millions de fonctionnaires, hors CES, autres contrats précaires, personnels de La Poste, de France Télécom et enseignants du secteur privé sous contrat. Soit environ 5,6 à 5,7 millions si l'on inclut ces derniers.

[80] Essentiellement dans les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public car les CES et CEC sont théoriquement interdits au sein des ministères. En 1995, environ 250 000 (60 %) étaient employés dans les collectivités locales et les établissement publics.

[81] Chorin, op.cit.

[82] Si les Houillères n'emploient plus que 13 000 salariés à la fin 1996 (INSEE, 1998, p. 576), elles ont été un gros pourvoyeur d'emplois dans le passé (plus de 100 000 encore en 1970).

[83] Les entreprises publiques étaient particulièrement importantes dans le secteur des transports (57,6 % de l'emploi salarié), les organismes financiers (32,9 %), les assurances (21,8 %) et l'industrie (14,7 %). L'ensemble des informations et les suivantes sont reprises de Chorin (1994).

[84] Selon ces estimations, le désengagement de l'Etat était total pour le secteur des assurances, très fort dans les organismes financiers (4,6 % des emplois du secteur) et de l'industrie (5,2 %). Seul le secteur des transports reste relativement épargné (53,5 % des emplois salariés).

[85] Sont mis à part le cas de la Poste et de France Télécom qui sont soumises au statut général de la Fonction Publique.

[86] Il existe une dizaine de régimes d'assurance maladie et une vingtaine de régimes d'assurance vieillesse.

[87] Dans le cas d'Air France et d'Air Inter, cette interdiction se double de celle liée au statut applicable dans ces entreprises. Le personnel technique de bord qui comprend les pilotes et copilotes et les mécaniciens navigants, est de 3 400 à Air France et Air Inter à la fin 1995 (INSEE, 1998). Cette deuxième interdiction vaut donc pour les autres compagnies (en France, il existe 123 entreprises de transport aérien en 1995).

[88] Ils ne pourraient pas exercer la colombophilie ou enseigner le judo ou le jiu-jitsu (exemples cités in Audit, 1997, p. 852). L'exercice de la colombophilie pourrait cependant leur avoir été récemment ouvert.