Quand la bataille contre l'emploi illégal sert de machine de guerre contre les étrangers

• Qu'est-ce que le travail clandestin ?
• Les changements
  1. Définition (article 1 du projet de loi)
  2. Clarification (article 2 du projet de loi)
  3. Information des salariés (article 3 du projet de loi)
  4. Recherche active du travail clandestin (articles 4 et 5 du projet de loi)
  5. Habilitation des contrôleurs du travail terrestre (article 4 du projet de loi)
  6. Force probante des procès-verbaux (article 4 du projet de loi)
  7. Présentation de documents (article 4 du projet de loi)
  8. Audition du personnel (article 4 du projet de loi)
  9. Renseignements auprès des organismes sociaux (article 6 du projet de loi)
  10. Pouvoirs des douaniers (article 7 du projet de loi)
  11. Sanctions (articles 8 et 9 du projet de loi)
  12. Prévention (article 10 du projet de loi)

Qu'est-ce que le travail clandestin ?

Le travail clandestin n'a donc rien à voir, sur le plan juridique, avec les étrangers sans papiers, dits également « clandestins ». La nationalité, la régularité ou l'irrégularité du séjour n'y changent rien.

Comme les Français ou les étrangers en situation régulière, les étrangers sans papiers ou sans autorisation de travail qui travaillent au noir ne sont pas coupables, du point de vue juridique, de travail clandestin, pour autant qu'ils soient salariés.

Les statistiques du ministère du travail, qui comptabilisent les infractions de travail clandestin (ceux qui se font prendre) indiquent que près de 90 % des affaires de ce type concernent des Français ou des étrangers en règle.

Les changements

I. Définition (art. 1 du projet)

• l'absence volontaire d'immatriculation au registre du commerce ou au répertoire des métiers ;

• l'absence de déclaration aux organismes de protection sociale et au fisc, ce qui vise les activités économiques qui n'ont pas à être immatriculées au registre du commerce ou au répertoire des métiers (par exemple, les professions libérales comme les comptables, le conseil, les détectives privés) ;

• le camouflage d'emploi de salarié par l'omission des documents prévus par le code du travail (registre du personnel, déclaration préalable à l'embauche, bulletin de paie, livre de paie).

La modification du projet sépare cette définition en deux parties :

• les activités à but lucratif restent qualifiées de travail clandestin dans les mêmes conditions que celles des deux premiers cas cités ci-dessus ;

• le camouflage (la dissimulation, pour parler plus juridiquement) d'emploi de salarié deviendrait du travail clandestin dans tous les domaines d'activités, même à but non lucratif.

Cette évolution vise les formes d'activité qui ne s'avouent pas à but lucratif (associations, fondations, etc.). Elles pourront être poursuivies pour dissimulation de salariés beaucoup plus facilement, alors qu'auparavant il fallait démontrer qu'elles étaient en réalité à but lucratif, ou bien se contenter de poursuites pour de simples contraventions. Il suffit de penser à la recherche sur le cancer pour trouver des exemples d'associations pas très claires.

II. Clarification (art. 2 du projet)

Le projet clarifie donc la loi sur ce point.

III. Information des salariés (art. 3 du projet)

Actuellement, les services de contrôle peuvent vérifier si cette déclaration a été accomplie en interrogeant un serveur Minitel grâce à un code secret. Mais rien ne les autorise à répondre à un salarié qui leur demanderait si la déclaration a bien été faite. Le salarié ne peut donc pas agir lui-même en justice s'il est employé de façon dissimulée.

Il pourra à l'avenir être renseigné, si la loi est votée. Et, dans l'hypothèse où la déclaration n'aurait pas été faite, il peut aussi être renseigné par les services de contrôle sur le point de savoir s'il a été inscrit dans le registre du personnel. Il faudra pour cela que l'agent de contrôle se rende dans l'entreprise pour se faire présenter le registre du personnel. La loi ne lui impose pas un tel contrôle ; elle habilite seulement l'agent de contrôle à renseigner le salarié.

IV. Recherche active du travail clandestin (art. 4 et 5 du projet)

La formulation de ce pouvoir est clarifiée, par l'ajout de la possibilité pour ces services, de rechercher cette infraction. Certains considéraient que, faute d'avoir explicitement inscrit ce mot dans la loi, ils ne pouvaient verbaliser que s'ils trouvaient, par hasard, du travail clandestin, mais qu'ils n'avaient pas à en chercher les éléments.

L'article 5 du projet inscrit en toutes lettres dans le « livre des procédures fiscales » le pouvoir des « agents de la direction générale des impôts » de « rechercher (...) les infractions » liées au travail clandestin.

V. Habilitation des contrôleurs des transports terrestres (art. 4)

Ces contrôleurs vérifient la régularité de l'activité des transporteurs, de marchandises et de personnes (déménagement, transport en commun, tourisme, etc.) et constatent souvent des situations de travail clandestin, assez fréquentes dans ces professions. Mais, jusqu'à présent, ils n'étaient pas habilités à en dresser procès-verbaux ; ils pouvaient au mieux faire un simple rapport.

VI. Force probante des procès-verbaux (art. 4)

D'une façon générale, les procès-verbaux ont la valeur que leur donne la loi. Cette valeur légale ne dépend pas du domaine des infractions, mais du corps de fonctionnaires de contrôle. Ainsi, les policiers et les gendarmes dressent des procès-verbaux qui n'ont pas par eux-mêmes valeur probante, dès qu'il s'agit d'un délit. Cela veut dire que la personne poursuivie peut nier la réalité des faits décrits dans le procès-verbal, qui peut donc être contesté dans des conditions de relative facilité.

En revanche, les procès-verbaux des inspecteurs du travail et de plusieurs autres corps de contrôle font foi jusqu'à preuve contraire. La simple négation des faits qu'ils contiennent sans l'apport de la preuve de leur erreur ou fausseté ne les invalide pas.

Quant aux procès-verbaux des douanes, ils font foi, dans certaines conditions, jusqu'à inscription de faux, ce qui est plus difficile encore à combattre que la foi jusqu'à preuve contraire.

Le projet de loi vise à donner la même force probante aux procès-verbaux de tous les services ayant compétence sur le travail clandestin. Cette innovation concernerait positivement surtout police et gendarmerie. Et cela réduit la valeur des PV des douanes.

Cette différenciation dans la force probante des PV de ces services selon la matière, en commençant par le travail clandestin, est une innovation qui rompt avec la logique antérieure (force des PV selon les corps de contrôle, et non selon le sujet, la seule distinction existante distinguant entre contraventions et délits). On peut se demander si cette mesure ne va pas encourager une extension de la force probante à tous les PV de police et de gendarmerie. Et si ce serait une bonne chose...

VII. Présentation de documents (art. 4)

• justificatifs de l'immatriculation, des déclarations sociales et fiscales, des documents prévus par le code du travail pour l'emploi de salariés (déclaration préalable à l'embauche, registre du personnel, bulletin de paie et livre de paie) ;

• justificatifs du respect de l'obligation de vigilance, qui impose à chacun lorsqu'il passe un contrat pour au moins 20 000 F, de s'assurer que le fournisseur ou le prestataire est lui-même dûment immatriculé, déclaré, etc.
• justificatifs commerciaux (devis, bons de commande, factures, contrats) relatifs à toute activité effectuée clandestinement.

S'il s'agit grosso modo d'égaliser les moyens de contrôle de tous les services et notamment de permettre aux inspecteurs du travail d'accéder à des documents qui ne leur sont pas actuellement accessibles, on peut s'étonner que les justificatifs commerciaux qu'ils peuvent exiger soient ceux concernant les activités clandestines : il faut d'abord soupçonner qu'il y a du travail clandestin et le rechercher avant de pouvoir vérifier les documents qui le concernent ! Cela vise probablement surtout les vérifications croisées : une entreprise fait du travail clandestin, et on vérifie, chez ses clients et fournisseurs, la teneur de son activité.

VIII. Audition du personnel (art. 4)

Récemment, une poursuite pour travail clandestin a été annulée par les tribunaux, parce que l'inspecteur de l'URSSAF avait interrogé un salarié à son domicile. Or le texte définissant ses pouvoirs ne le prévoit pas. Du coup, le projet de loi confère ce pouvoir d'auditionner les salariés en dehors de l'entreprise.

Du fait de la rédaction de ce texte s'il était adopté en l'état, on peut se demander ce qui se passerait pour les anciens salariés qui ne sont plus rémunérés au moment du contrôle, et surtout pour les personnes employées, éventuellement au noir, que l'employeur ne paye même pas !

IX. Renseignements auprès des organismes sociaux (art. 6 du projet)

Les organismes de protection sociales sont variés : chômage, retraite complémentaire, etc.

Les caisses de congés payés existent dans les professions où il est fréquent de changer d'emploi, par la nature même du travail : bâtiment et spectacle (ces caisses ont été créées après la loi de juin 1936 instituant les congés payés pour les salariés). Si l'on voit bien l'intérêt de faire savoir aux organismes de protection sociale qu'une entreprise fonctionnait clandestinement, surtout par dissimulation d'emploi de salariés, ce qui permet de récupérer les cotisations sociales dues pour ces emplois, on voit moins bien en quoi ces organismes peuvent aider à la mission de découverte du travail clandestin : le fait de leur verser ou non les sommes dues pour les salariés ne constitue pas un élément du travail clandestin.

X. Pouvoirs des douaniers (art. 7 du projet)

Les douaniers sont habilités par le projet de loi à relever l'infraction d'emploi d'étrangers sans autorisation de travail. Ils ont déjà de larges pouvoirs en matière de contrôles d'identité. On leur ajoute un pouvoir de verbalisation supplémentaire.

XI. Sanctions (art. 8 et 9 du projet)

• interdiction des droits civiques, civils et de famille, qui frappe la personne (employeur) condamnée par un tribunal ;

• refus des aides publiques, à l'emploi ou à la formation professionnelle, sur la base d'un procès-verbal, même s'il n'est pas - ou pas encore - suivi d'une condamnation. C'est une sanction administrative, pécuniaire, qui vise l'entreprise, selon un mécanisme qui existe déjà dans d'autres domaines (telle la contribution spéciale, amende administrative infligée à l'entreprise qui a employé un étranger sans autorisation de travail, à partir du constat de la situation et indépendamment du jugement pénal).

XII. Prévention (art. 10 du projet)

Depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal (1er mars 1994), il est en effet possible de condamner une personne morale (société, par exemple) pour certaines infractions, et notamment pour celles répertoriées sous la notion de travail illégal (travail clandestin, emploi d'étrangers sans autorisation de travail, prêt de main d'oeuvre illicite, marchandage). Un casier judiciaire existe désormais pour les personnes morales.

Les entreprises qui postulent à un marché public doivent déjà fournir les justificatifs de la légalité de leur existence. Mais le projet va plus loin, puisqu'il permet aussi de tenir compte du passé, dans la limite de cinq ans.