Plein Droit n° 51, novembre 2001
« Entre ailleurs et ici, quels droits pour les femmes
et les enfants étrangers ? »

Droits des étrangers
et statut personnel

Emmanuelle Andrez, juriste, DEA de droit privé
et Alexis Spire, sociologue, Université de Nantes

Tout individu a un statut personnel qui régit sa vie privée. Dès qu'il séjourne dans un état autre que celui dont il a la nationalité, se pose la question de la loi — française ou étrangère — qui doit s'appliquer. Le droit international privé a permis l'élaboration de règles respectueuses des droits fondamentaux de l'individu tout en tenant compte de son appartenance à une civilisation autre qu'occidentale. La législation française sur l'entrée et le séjour fait malheureusement de plus en plus souvent obstruction à sa mise en œuvre.

Le principe de la territorialité des lois suppose que toute personne présente sur le territoire d'un État se soumette à sa législation, mais le développement des migrations nécessite de doter chaque personne qui émigre d'un statut stable tout au long de son existence. Dans les pays où l'immigration est perçue comme constitutive de la nation (États-Unis), c'est toujours la loi de la résidence qui a été appliquée aux étrangers, dans l'objectif de favoriser leur intégration sociale. La France, quant à elle, n'a pas fait sienne cette conception, et considère que toute personne étrangère est soumise, pour son statut personnel, à la loi du pays dont elle possède la nationalité [1]. Le « statut personnel » englobe toutes les questions de droit qui concernent directement la personne : l'état civil (le nom), la capacité (les mesures de protection des incapables), l'union libre, le mariage (sa formation, ses effets, sa dissolution), la filiation par le sang et adoptive (leur établissement et leurs effets), le régime matrimonial et les successions. Toute personne a donc un statut personnel, mais qui n'est révélé que si un « élément d'extranéité » intervient : lorsqu'un mariage est contracté entre deux conjoints de nationalité différente, lorsqu'un couple émigre et met au monde un enfant à l'étranger... Chaque fois que la résidence habituelle d'une ou des personnes concernées se situe dans un État autre que celui dont elle a la nationalité, le juge français doit, pour toute question relevant du statut personnel, raisonner en termes de droit international privé, c'est-à-dire mettre en œuvre la règle indiquant la loi, française ou étrangère, qui doit s'appliquer.

L'acceptation des différences

Aujourd'hui, les questions relevant du statut personnel concernent des millions d'étrangers résidant en France et, le cas échéant, leurs conjoints français et leurs enfants. Lorsqu'il s'agit d'étrangers issus de pays ayant des systèmes juridiques proches du droit de la famille français, l'application d'une loi étrangère ne suscite que des résistances ponctuelles ; en revanche, s'agissant des ressortissants des pays de droit arabo-musulman, surgit une tension entre application de la loi étrangère et respect des principes fondamentaux du droit français. Cette tension ne renvoie pas seulement à une question de technique juridique mais pose le problème de l'acceptation des différences.

Lorsqu'il repose sur le droit musulman, le statut personnel comporte une part d'ambivalence dans la mesure où certaines institutions, telles la polygamie et la répudiation, s'apparentent à des formes de sujétion et sont attentatoires à la dignité des femmes. Pour autant, les solutions juridiques posées par le droit international privé permettent justement de ne retenir que les dispositions compatibles avec le respect des droits fondamentaux de l'individu, sans toutefois renier son appartenance à une civilisation autre qu'occidentale.

Mais, force est de constater que, de plus en plus souvent, les lois et règlements relatifs à l'entrée et au séjour des étrangers constituent, en pratique, une entrave à l'exercice des droits auxquels peuvent légalement prétendre les étrangers au regard du droit international privé français.

Au temps des colonies

Facteur de protection pour les émigrants partis à la conquête de territoires lointains, le « statut personnel » est devenu parallèlement une question fortement marquée par le droit colonial. L'exclusion des peuples colonisés de la citoyenneté française se traduisait par le maintien du statut personnel confessionnel auquel ils étaient soumis.

Ainsi, dès les premiers temps de la colonisation de l'Algérie, en 1830, les indigènes algériens n'ont pas été soumis au code civil et ont conservé leur statut personnel confessionnel musulman. Ce dualisme juridique s'est ensuite maintenu, même si le législateur français n'a cessé de le restreindre, d'une part en étendant progressivement le champ d'application du code civil au détriment du droit musulman, d'autre part en tentant de rapprocher les règles du statut personnel de droit musulman de celles du code civil [2].

Sous le régime colonial, il y avait donc bien dualisme juridique mais selon une hiérarchie défavorable au statut personnel. Le colonisé avait certes la possibilité d'accéder à la citoyenneté française, mais il devait au préalable renoncer à son statut personnel musulman [3] avant de s'engager dans une procédure de naturalisation très rarement couronnée de succès.

Sous la Quatrième République, la question de l'application du statut personnel musulman en France métropolitaine a commencé à se poser avec plus d'acuité : en intégrant les ressortissants des territoires d'outre-mer dans une Union fondée sur « l'égalité des droits et des devoirs », la Constitution de 1946 permettait à des colonisés, considérés désormais comme des citoyens français, de conserver leur statut personnel d'origine coutumière ou confessionnelle [4].

» En définitive, si le droit international privé
est vecteur de droits, la législation
sur l'entrée et le séjour y fait cependant
de plus en plus fréquemment obstruction.

Quand les colonies ont accédé à l'indépendance, le statut personnel de droit musulman a continué à s'appliquer en France pour un nombre croissant d'étrangers issus de pays anciennement colonisés et n'ayant pas opté pour la nationalité française.

Au dualisme code civil/statut personnel de droit local confessionnel s'est ainsi substituée la dichotomie code civil/loi étrangère, fondée non plus exclusivement sur la citoyenneté, comme sous le régime colonial, mais aussi sur le critère de la résidence habituelle. Cette substitution s'est accompagnée d'un émiettement du statut personnel en une pluralité de questions de droits (mariage, divorce, filiation...).

De plus en plus souvent, les lois sur l'entrée et le séjour des étrangers et le droit international privé entrent en collision. N'ayant ni les mêmes structures, ni les mêmes objectifs, ni les mêmes auteurs, ces deux branches du droit se différencient à plus d'un titre ; mais, en pratique, c'est toujours la mise en œuvre des lois sur l'entrée et le séjour qui l'emporte.

La législation concernant l'entrée et le séjour des étrangers se compose de lois, de décrets et de circulaires, tandis que la matière du droit international privé, essentiellement jurisprudentielle (arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation), contient également un certain nombre de conventions internationales ratifiées par la France, la plupart élaborées sous l'égide de la Conférence de droit international privé de La Haye. Quelques dispositions législatives ponctuelles viennent compléter l'ensemble. La difficulté de la matière tient justement au fait qu'elle se compose de règles de sources diverses mais non codifiées, ce qui rend ardues leur connaissance et surtout leur conciliation.

Le « facteur de rattachement »  

La réglementation du droit d'entrée et de séjour des étrangers est une prérogative régalienne, liée à la souveraineté nationale ; elle prend la forme de lois de police qui sont régies par le principe de territorialité et dont l'édiction est réservée aux gouvernants, le cas échéant par négociation avec leurs homologues étrangers.

À l'opposé, les règles qui forment le droit commun du droit international privé français, sont essentiellement de formulation bilatérale, en ce sens qu'elles peuvent conduire indifféremment à l'application d'une loi étrangère ou de la loi française : elles ne varient pas en fonction du résultat souhaité, mais en fonction du « facteur de rattachement » le plus approprié dans l'absolu.

Par exemple, pour juger de la validité d'un mariage entre un(e) Français(e) et un(e) étranger(e), on applique la loi nationale de chaque époux pour vérifier que les conditions de fond de validité du mariage sont remplies, sans tenir compte a priori du résultat auquel la loi compétente aboutit. Le « facteur de rattachement » est établi par les auteurs des textes applicables (convention internationale, loi ou règle jurisprudentielle) et il varie selon que doit prévaloir un souci de permanence, de stabilité ou de certitude (nationalité) ou bien un souci d'effectivité et de proximité (résidence habituelle) [cf. encadré].

Ainsi, le droit international privé s'applique à choisir des « facteurs de rattachement » pertinents tandis que les lois sur l'entrée et le séjour fluctuent selon des impératifs économiques et politiques. Par ailleurs, la diversité des acteurs et des institutions contribue aux effets d'interférence entre les deux matières : le juge administratif est généralement compétent pour connaître des questions de séjour, tandis que le juge judiciaire est compétent en matière de droit des personnes et de la famille [5]. De ce fait, l'accès à certains droits dont la reconnaissance est organisée par le droit international privé devient particulièrement difficile lorsqu'il nécessite, au préalable, la délivrance d'un titre de séjour : ces procédures, qui requièrent l'intervention de deux ordres de juridiction différents, sont nécessairement complexes, longues et coûteuses, voire vouées à l'échec.

Le droit des étrangers et le droit international privé emploient parfois des termes similaires mais ceux-ci recouvrent des notions fort différentes. C'est le cas de l'expression « ordre public » qui renvoie en l'occurrence à deux acceptions distinctes et dont les effets sont contradictoires. En matière de police administrative des étrangers, il s'agit d'une notion dont l'utilisation est essentiellement d'ordre répressif : elle consiste à priver d'accès au territoire et de droit au séjour l'étranger qui « constitue une menace à l'ordre public ».

L'exception d'ordre public

En droit international privé en revanche, l'exception d'ordre public international est déclenchée pour faire échec à l'application d'une loi étrangère lorsque celle-ci contient des dispositions incompatibles avec les principes fondamentaux du droit interne français. « L'exception d'ordre public » est notamment invoquée pour empêcher l'application de certaines règles contenues dans les législations des pays musulmans.

Le droit arabo-musulman interdit par exemple, hors mariage, l'établissement de la filiation à l'égard du père, lorsqu'il est connu. Pour permettre qu'un enfant qui réside habituellement en France ou qui est de nationalité française par sa mère, puisse voir établie sa filiation à l'égard de son père naturel ressortissant d'un pays du Maghreb, « l'exception d'ordre public » fait obstacle au droit arabo-musulman normalement applicable et lui substitue la loi française, permettant ainsi l'établissement de la paternité [6].

En matière de polygamie, l'exception d'ordre public n'est intervenue jusqu'à présent qu'à titre marginal pour empêcher qu'une femme de nationalité française ne se voie appliquer en sa défaveur les règles de l'institution de l'union polygame. À première vue discriminatoire, cet aspect « sélectif » du déclenchement de l'exception d'ordre public s'explique, en réalité, par le fait que la non-reconnaissance de l'union polygame démunirait les épouses étrangères puisque, parmi elles, une seule épouse pourrait prétendre, en matière successorale, à l'intégralité de la part dévolue au conjoint survivant ainsi qu'au droit à la pension de réversion.

En droit international privé français, la polygamie est reconnue pour préserver l'égalité entre les épouses : l'application de la loi de la résidence habituelle (en France) du dernier domicile du défunt (polygame) a pour conséquence la division de la part dévolue au conjoint survivant en autant de parts qu'il y a d'épouses. Mais, depuis 1993, les lois sur l'entrée et le séjour ont un effet d'obstruction sur l'exercice de ces droits.

En situation coloniale, la polygamie était largement tolérée puisqu'elle appartenait à part entière au statut personnel des colonisés. Après l'indépendance de ces pays, la question s'est posée différemment dans la mesure où cette pratique concernait des ressortissants étrangers résidant en France. Néanmoins, la polygamie continue aujourd'hui à être tolérée pour les ressortissants français de Mayotte ou de Wallis et Futuna car elle appartient à leur statut personnel.

Jusqu'à une période récente, il existait une relative cohérence dans le traitement de la polygamie en France puisqu'en matière de séjour des étrangers, les magistrats faisaient preuve d'une certaine tolérance. Ainsi, par une décision Montcho du 11 juillet 1980, le Conseil d'État avait reconnu le droit, pour les étrangers polygames, de vivre en France avec leurs épouses. Plus précisément, il avait approuvé la décision d'un tribunal administratif ordonnant le sursis à exécution d'une décision préfectorale qui refusait à une seconde épouse le droit de s'établir en France auprès de son mari.

Au début des années 1990, la mise en œuvre d'une politique d'intégration a été l'occasion de stigmatiser la polygamie comme signe d'une mauvaise intégration. Divers rapports d'experts [7] ont été sollicités pour imposer l'idée que l'éradication de la polygamie chez les populations immigrées était une condition impérative de leur intégration à la société française. L'adoption de la loi Pasqua, en 1993, a ensuite été l'occasion de traduire cette stigmatisation de la polygamie dans plusieurs dispositions de l'ordonnance de 1945 [8] : le regroupement familial polygamique est interdit, le titre de séjour délivré à un second conjoint ainsi qu'à l'époux polygame doivent être retirés et, enfin, les étrangers ainsi que leurs épouses vivant en état de polygamie ne peuvent plus avoir accès à la carte de résident, même s'ils remplissent les conditions pour l'obtenir de plein droit.

Primauté de la législation
sur le séjour

Sur le plan des principes, il est indiscutable que la polygamie doit être combattue comme pratique attentatoire à la dignité des femmes et contraire à l'égalité des sexes. Mais, au lieu de protéger les femmes en situation de polygamie, le législateur a choisi de les pénaliser en fragilisant leurs conditions de séjour, au risque de renforcer leur dépendance vis-à-vis de leur mari.

Depuis 1993, le système juridique français en matière de traitement de la polygamie est traversé par une incohérence flagrante entre, d'une part, la reconnaissance, par le droit international privé, de la validité des unions polygames, et, d'autre part, la réglementation sur l'entrée et le séjour qui a fait de la polygamie un motif de retrait ou de non renouvellement du titre de séjour.

Dans la pratique, c'est toujours la seconde prérogative qui prévaut, et les épouses du polygame sont dans l'incapacité de revendiquer judiciairement les droits que leur confère pourtant la mise en œuvre du droit international privé : contribution aux charges du mariage, droit au divorce, division de la part de l'épouse en autant de parts que d'épouses lors de la liquidation du régime matrimonial et, en cas de décès du mari polygame, division en parts égales de la part du conjoint survivant et de la pension de réversion.

On constate, en définitive, que le droit international privé est vecteur de droits mais que la législation sur l'entrée et le séjour y fait de plus en plus fréquemment obstruction. Concrètement, l'enfant algérien ou marocain qui se voit refuser un visa ne peut pas être adopté en France. De même, l'épouse répudiée, qui est, de ce fait, privée de droit au séjour, est de surcroît mise dans l'impossibilité matérielle d'introduire une action en justice pour s'opposer à la reconnaissance de la répudiation.

Pour les praticiens du droit des étrangers, le droit international privé n'en constitue pas moins une ressource dans la mesure où il garantit un ensemble de droits aux étrangers tout en écartant certaines dispositions de leur statut personnel lorsque celles-ci sont contraires aux droits fondamentaux.

Notes

[1] Cf. l'article 3 alinéa 3 du Code civil.

[2] Cf. Louis Augustin Barrière, Le statut personnel des Musulmans d'Algérie de 1834 à 1862, Édition universitaire de Dijon, 1993.

[3] Certaines exceptions à ce principe étaient tolérées : dans les établissements de l'Inde et au Sénégal, les indigènes jouissaient de certains droits politiques sans pour autant devoir renoncer à leur statut personnel.

[4] Encore aujourd'hui, on retrouve cette forme de dualisme juridique : en Nouvelle-Calédonie par exemple, en 1989, 74 845 des 78 000 Canaques étaient sous le régime du statut civil de droit local.

[5] Sous réserve de la compétence du juge administratif en matière d'agrément à l'adoption délivré par l'aide sociale à l'enfance.

[6] Cassation civile 1ère, 10 février 1993, Latouze.

[7] Rapport du Haut Conseil à l'Intégration sur les conditions juridiques et culturelles de l'intégration, mars 1992, Rapport du ministère des affaires sociales et de l'intégration sur l'immigration en France des ressortissants des pays d'Afrique noire, juin 1992.

[8] D. Lochak, « Polygamie et loi Pasqua : nouvelles retombées », Plein Droit, n° 24, avril-juin 1994.