Plein Droit n° 51, novembre 2001
« Entre ailleurs et ici, quels droits pour les femmes
et les enfants étrangers ? »

La nationalité
ou la résidence habituelle ?

Encadré

Voir l'article « Droits des étrangers
et statut personnel »

Pour déterminer la loi, étrangère ou française, applicable au litige, le juge met en œuvre la convention internationale — éventuellement bilatérale —, la loi ou la jurisprudence qui indique, pour chaque question, le facteur de rattachement pertinent, nationalité ou résidence habituelle. Cette recherche est obligatoire pour le juge, car les droits relevant du statut personnel ne peuvent pas, par avance, faire l'objet d'une renonciation ou d'un contrat.

1. La loi nationale comme facteur de rattachement
   Le rattachement des conditions de fond de validité du mariage (capacité et consentement) à la loi nationale de chaque époux assure que la situation matrimoniale de chacun reste inchangée quel que soit son pays de résidence. Ainsi, la validité de l'union polygamique contractée dans un pays où elle est autorisée est reconnue en France, sous réserve qu'un époux français ne soit partie à cette union. De même, l'établissement de la filiation est régi par la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l'enfant. En matière d'adoption, l'application de la loi nationale de l'adopté génère des incertitudes quant à l'adoptabilité, au sens du droit interne français, des enfants de statut personnel arabo-musulman.
   
   
2. La résidence habituelle comme facteur de rattachement
   En matière successorale, la loi du dernier domicile du défunt régit les biens meubles, tandis que la loi applicable au régime matrimonial est celle du premier domicile conjugal. La Convention de La Haye du 19 octobre 1996 désigne, comme loi applicable aux mesures de protection des mineurs, la loi de leur résidence habituelle actuelle. Enfin, c'est à un autre titre, mais en vertu du même critère de la résidence habituelle actuelle qu'est aujourd'hui dépourvue de toute efficacité juridique la répudiation d'une femme mariée de nationalité algérienne ou marocaine installée en France, même si la répudiation constitue un acte valable au regard de sa loi nationale. Cette solution doit être rapprochée de la réforme du droit français du divorce de 1975, qui a notamment institué l'application de la loi française à la dissolution du mariage des couples étrangers résidant habituellement en France.