Plein Droit n° 20, février 1993
Europe : un espace de « soft-apartheid »

Pays-Bas : quels sacrifices
pour Schengen ?

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Dans ce dernier cas, il fait l'objet d'un projet de loi (éventuellement accompagné d'un projet de loi d'application), présenté au parlement. Les deux chambres s'expriment en deux temps : d'abord au cours d'une phase écrite, puis oralement.

Dans le cas de Schengen, étant donné la complexité du sujet et la présence d'une opposition susceptible de remettre en cause la ratification de la Convention, la Seconde Chambre a insisté pour qu'un débat soit ouvert bien avant que la procédure d'approbation ne soit engagée. Ce qui est vraiment exceptionnel.

Il n'existe pas de calendrier pour la ratification. Le secrétaire d'Etat chargé des Affaires étrangères a souligné la nécessité politique d'une adoption assez rapide pour éviter d'être en décalage avec les autres signataires de Schengen. Mais les porte-parole des opposants néerlandais à Schengen, loin d'être convaincus par cet argument, ont préféré une procédure scrupuleuse, étant donné le risque de déficit démocratique que véhiculent à leurs yeux les accords. Ils reprochent notamment l'absence d'un organe de contrôle international.

En principe, le gouvernement n'avait aucun moyen d'accélérer la procédure parlementaire. En effet, c'est le parlement qui décide lorsqu'un projet de loi est suffisamment préparé pour être voté. Finalement, le gouvernement a réussi à faire adopter le projet de loi d'approbation de la ratification de Schengen le 23 juin 1992, juste avant la clôture de la session.

De sérieuses réticences

La Convention de Schengen (1990) pose en outre des problèmes constitutionnels. En premier lieu, le statut juridique du comité exécutif n'est pas suffisamment précisé. Il paraît douteux que l'on puisse reconnaître un pouvoir législatif, administratif et judiciaire à ce comité dans la mesure où il ne peut être considéré comme une organisation de droit international public. Ensuite, la nature juridique de ses décisions n'est pas claire : il s'agit de dispositions générales (par exemple concernant l'émission de visas ou le fonctionnement du système d'information Schengen — SIS — par rapport à la protection de la vie privée), qui impliquent une dérogation à la Constitution requérant l'approbation du parlement à la majorité des deux-tiers.

De plus, il n'est pas établi que certaines des dispositions générales prises par le comité exécutif ne doivent pas être considérées comme des traités (internationaux), nécessitant de ce fait l'approbation parlementaire, comme le prévoit la Constitution.

L'application des accords de Schengen soulève, par ailleurs, une autre question, relative au droit d'asile : dans la mesure où les Pays-Bas ont, en matière d'accueil des demandeurs d'asile, une pratique plus favorable que la plupart des autres pays européens (aux Pays-Bas, les demandeurs d'asile qui n'auraient pas obtenu le statut de réfugié, parce qu'ils ne répondent pas aux critères de la Convention de Genève, peuvent néanmoins obtenir un permis de séjour pour des raisons humanitaires), quelles seront les conséquences, sur la politique néerlandaise, de l'alignement aux normes de Schengen ?

En effet, Schengen impose :

• le rejet a priori d'un demandeur d'asile déjà débouté dans un autre Etat ;
• le renvoi pour y faire sa demande d'asile de tout demandeur ayant transité par un autre Etat signataire avant d'arriver aux Pays-Bas.

Indésirables de tous les pays...

Une harmonisation de la notion d'ordre public s'impose donc et devrait être l'œuvre d'un tribunal supranational. A l'évidence, l'application de la notion d'ordre public au sens national n'est plus possible sous le régime de Schengen.

Ce qui est vrai pour l'ordre public est valable pour la sécurité nationale, quoique dans une moindre mesure : il est certain que la décision d'admission d'un étranger sur le territoire de Schengen doit être prise en tenant compte des intérêts de tous les Etats membres et des menaces potentielles sur la sécurité nationale.

La protection juridique des demandeurs d'asile et des étrangers, dont l'admission ou la prolongation de séjour est en question, est fortement affaiblie par Schengen. Il est à craindre que le pouvoir de contrôle des tribunaux nationaux sera restreint, s'agissant des décisions administratives et législatives du comité exécutif concernant les cas individuels.

Quant à la police et à la sécurité, Schengen introduit le « droit de poursuite », ce qui est nouveau dans le système juridique des Pays-Bas ainsi que de certains autres Etats membres.

A côté des obstacles à caractère constitutionnel, il en existe d'autres, ayant trait à la politique nationale. Aux Pays-Bas, une discussion a été engagée depuis plusieurs années sur l'obligation de détenir un document qui prouve son identité. Les propositions d'introduction d'une obligation générale (donc pour tout le monde, étranger ou national, et en toutes circonstances) ont échoué jusqu'à maintenant. Cependant, le gouvernement a récemment proposé d'introduire une obligation partielle. Elle concernerait d'une part les étrangers, d'autre part les nationaux qui se trouveraient dans des situations bien définies (cas des voyageurs sans titre dans les transports publics, actes de vandalisme autour des sportifs, fraude fiscale ou à l'aide sociale).

Schengen aurait donc une conséquence indirecte sur les nationaux néerlandais : la « liberté de circulation » induite par la suppression des contrôles aux frontières peut engendrer une intensification des contrôles sur le territoire national ; ce qui supposerait, sauf à pratiquer des contrôles discriminatoires, que les citoyens aient l'obligation de détenir un titre d'identité.

Le gouvernement néerlandais a proposé aux autres parties de Schengen deux textes de protocole ayant pour effet de donner compétence à la Cour de justice des communautés européennes dans deux domaines : d'une part pour l'interprétation des conventions de Schengen et de Dublin, et de la convention relative aux frontières extérieures ; d'autre part pour lui confier un rôle d'arbitre en cas de différend entre deux parties signataires de Schengen, et lui permettre d'être saisie par les juges nationaux par la voie de la question préjudicielle. Notons cependant que cette procédure n'est prévue, dans le projet de protocole, que pour certains chapitres de la Convention et non la totalité.

Contrôle du Parlement

Il est à noter que la Belgique, l'Allemagne et le Luxembourg sont également en faveur d'un contrôle, par la CJCE, des domaines traités par Schengen.

En ce qui concerne l'absence de contrôle parlementaire sur les décisions prises par le comité exécutif, lors du débat parlementaire sur l'opportunité de la ratification de la Convention (janvier-février 1992), le gouvernement s'était engagé à donner une définition juridique du comité exécutif et des décisions qu'il aurait à prendre. Dans son rapport au Parlement du 16 avril 1992, il est indiqué que le comité exécutif est un organe de droit public international de structure « légère ». Ses décisions peuvent être classées en deux catégories :

• les premières, de caractère général, pouvant avoir des implications sur les droits et les obligations des citoyens ;
• les secondes, d'ordre purement administratif, sans conséquence pour les citoyens.

Dans la loi relative à la ratification de Schengen votée en juin 1992, a été introduite une disposition selon laquelle tout projet de décision du comité exécutif susceptible d'engager les Pays-Bas devrait être présenté au Parlement avant que la décision ne soit prise.

Le projet de loi relatif à l'approbation de la Convention de Schengen a été accompagné d'un projet de loi concernant les mesures législatives pour la ratification de la Convention. Celles-ci touchent principalement à l'interprétation de la notion d'ordre public, à la procédure d'asile, et aux sanctions contre les transporteurs. Pour l'instant, l'introduction de ces mesures est liée à l'approbation parlementaire de la Convention. Mais ceci n'a pas empêché le gouvernement d'anticiper d'ores et déjà l'entrée en vigueur de Schengen. Ainsi, les quelques 200 fonctionnaires de police, dont la présence aux frontières est rendue inutile par leur suppression, ont été affectés à la « division des étrangers », afin d'intensifier le contrôle interne de la légalité de résidence des étrangers. Ceci est considéré comme une mesure compensatoire nécessaire. Dans le même temps, la lutte contre les mariages blancs a été renforcée. Ces dispositions traduisent l'instauration d'une politique moins tolérante, qui s'explique seulement par le besoin de se préparer à l'application du « régime Schengen », dans lequel la répression des flux migratoires a la priorité.

Dans le même esprit, les Pays-Bas transfèrent des représentants des forces de police néerlandaises aux aéroports de certains pays d'Afrique (c'est-à-dire ceux qui « fournissent » un grand nombre de demandeurs d'asile) pour « aider » le personnel des transporteurs aériens à contrôler les visas et les passeports.

Des aspects positifs

En même temps, l'harmonisation des visas (harmonisation des critères de délivrance et introduction de visas uniformes) a contribué à la communautarisation de ce thème, comme il en a été décidé à Maastricht en décembre 1991 [2].

Enfin, Schengen a servi de laboratoire pour d'autres conventions, comme celle de Dublin et celle qui concerne les frontières extérieures, aussi bien que pour les initiatives d'harmonisation du droit d'asile et du droit des étrangers. Il est réaliste de supposer qu'une réglementation européenne, quelle que soit sa forme définitive, sera inspirée par les principes de Schengen.

Cette fonction de « modèle » rend d'autant plus nécessaire le combat contre les injustices et les défauts dont la Convention est entachée, afin d'éviter d'avoir, dans l'avenir, à gérer un héritage funeste.

Conseiller aux affaires juridiques
concernant la migration européenne
Centre néerlandais pour Immigrés

[1] Cf. article« Des garde-fous pour Schengen ».

[2] Voir l'article 100 c du traité de Maastricht, qui prévoit que le Conseil est compétent pour la détermination des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à visa.

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