Analyse et commentaires
du projet Debré

Décision du Conseil Constitutionnel du 14 octobre 1996

1. Nouvelles conditions de délivrance des certificats d'hébergement (article 1 du projet de loi)
2. Confiscation des passeports (article 3 du projet de loi)
3. Fouilles des véhicules (article 3 du projet de loi)
4. Nouveaux cas d'attribution de plein droit d'une carte de séjour temporaire (article 4 du projet de loi)
5. La suppression de la commission du séjour (article 5 du projet de loi)
6. Compétence des cours administratives d'appel (article 6 du projet de loi)
7. Droit d'asile (article 7 du projet de loi)
8. Rétention administrative (article 8 du projet de loi)
9. Rétention judiciaire (article 8 du projet de loi)
10. Contrôles d'identité et de la régularité du séjour sur les lieux de travail (articles 2 et 10 du projet de loi)

NB :
Voir le du GISTI en date du 8 novembre 96 .
Voir le texte du projet de loi Debré.

I. Nouvelles conditions de délivrance des certificats d'hébergement (article 1 du projet de loi)

Le visa de court séjour permet également aux étrangers, mariés à des Français depuis moins d'un an, de demander à l'arrivée en France la délivrance d'un titre de séjour en tant que conjoints de Français.

Le certificat d'hébergement est établi, en France, par une personne, française ou étrangère, qui s'engage à héberger l'étranger pendant la durée de son séjour.

En l'état actuel de la législation, le certificat, qui doit être visé par le maire de la commune où réside l'hébergeant, peut être refusé par celui-ci s'il apparaît que l'étranger ne peut être hébergé dans des conditions normales ou que les mentions portées sur le certificat sont inexactes. S'il a des doutes sur ces points, le maire peut faire vérifier si ces conditions sont remplies en demandant à l'OMI d'effectuer des vérifications à domicile.

Le projet introduit les modifications suivantes :

• Obligation pour le signataire d'un certificat d'hébergement qui aurait accueilli l'étranger à qui il était destiné d'informer la mairie de sa commune du départ de cet l'étranger (le projet ne précise pas s'il s'agit du départ du domicile de l'hébergeant ou du départ de France, mais on peut penser qu'il s'agit du départ du domicile).

• Aux motifs déjà prévus de refus opposables par le maire à la délivrance, en seraient ajoutés deux :
  • les demandes antérieures de l'hébergeant font apparaître un détournement de la procédure au terme d'une enquête de police demandée par le préfet ;
  • le signataire du certificat d'hébergement n'a pas, dans les deux ans qui précèdent, signalé à la mairie le départ d'un étranger qu'il aurait accueilli. Toutefois l'absence de signalement n'est pas opposable, si le signataire est de bonne foi ou s'il fait état, à bon droit, de circonstances personnelles ou familiales graves.

Bien qu'aucune disposition ne figure dans ce projet de loi sur l'utilisation des données recueillies par le maire, l'obligation d'informer du départ de l'étranger hébergé et la sanction qui l'accompagne en cas de non-respect de cette obligation (refus de délivrer de nouveau visas pendant deux ans) impliquent nécessairement la création d'un fichier. Un précédent projet de loi du ministère de l'intérieur du 19 mars 1996 prévoyait la création d'un « fichier des hébergeants ».

Le silence du nouveau texte permettrait à chaque mairie de mettre en place son propre fichier en y inscrivant toutes les personnes qui demanderaient un certificat d'hébergement. A moins que le dispositif prévu dans l'avant-projet du 19 mars 1996, créant un fichier départemental tenu par les préfectures, réapparaisse dans un texte réglementaire.

Commentaire :

Cédant aux pressions réitérées de certains maires qui revendiquent depuis plusieurs années davantage de pouvoirs en matière de lutte contre l'immigration clandestine, le gouvernement se propose donc d'une part de légaliser des pratiques qui sont devenues courantes quoiqu'à l'heure actuelle illégales, d'autre part de mettre en place un dispositif lourd de conséquences pour toute personne ayant des attaches, même à titre amical, avec un étranger :

1. En ne faisant figurer aucune disposition dans le projet de loi sur l'utilisation des données fournies par les hébergeants, le gouvernement fait l'économie d'un débat devant le parlement sur la création de fichiers, qu'ils soient gérés par les préfectures, comme cela était prévu par le premier projet de loi, ou par les mairies. D'une part, l'obligation de déclarer le départ de l'étranger nécessite un fichage qui peut porter atteinte à la vie privée des individus, au regard des informations qui devront être fournies aux mairies (occupation du logement, nom des personnes hébergées...). D'autre part, rien n'empêcherait que ce fichage, théoriquement destiné à informer les mairies des précédentes demandes de certificat d'hébergement par une personne déterminée et à vérifier que l'hébergeant a effectivement prévenu la mairie du départ de l'étranger, soit également consulté dans d'autres circonstances, par exemple en cas d'interpellation d'un étranger en situation irrégulière, afin d'établir l'identité de la personne qui lui a permis d'entrer en France et éventuellement d'engager des poursuites à l'encontre de celle-ci pour « aide à l'entrée et au séjour irrégulier », en alléguant éventuellement un prétendu « détournement de procédure »

2. La notion de « détournement de procédure », qui pourrait constituer un motif de refus de délivrance d'un certificat d'hébergement, n'est pas claire. Elle vise probablement les situations dans lesquelles un étranger, entré en France sous couvert d'un visa de tourisme, s'est maintenu sur le territoire au-delà de la durée autorisée par ce visa. Mais c'est aussi le cas des étrangers qui, pendant la durée de validité de leur visa de tourisme, sollicitent un titre de séjour pour rester en France (par exemple, les conjoints de Français, ou les étrangers qui demandent une autorisation de séjour pour soins, ou encore ceux qui déposent une demande d'« asile territorial » -- on pense notamment aux Algériens). Une personne ayant demandé un certificat d'hébergement pour un étranger qui, une fois arrivé en France, solliciterait son admission au séjour pour un de ces motifs pourrait vraisemblablement se voir opposer par la suite ce « détournement de procédure ». On peut se demander également sur quels critères le préfet déciderait d'initier une enquête de police, à moins que toute demande ne soit précédée d'une enquête, ce qui paraît difficilement réalisable !

En résumé, le dispositif envisagé en matière de certificat d'hébergement est conçu pour être le plus dissuasif possible, notamment par la suspicion qu'il fait peser sur toutes les personnes susceptibles d'établir des certificats d'hébergement pour des étrangers, et par conséquent pour diminuer les possibilités d'obtention de visa. On peut s'interroger sur son efficacité par rapport au but officiellement poursuivi -- la lutte contre l'immigration clandestine. En revanche, il est certain que sa mise en place multiplierait les difficultés déjà rencontrées par les étrangers qui souhaitent venir en France dans le cadre de visites familiales et privées.

Une fois de plus, la hantise de la clandestinité conduit à réduire les libertés : celles des Français et celles des étrangers en situation régulière.

II. Confiscation des passeports (article 3 du projet de loi)

Commentaire :

Un des buts de la mesure proposée est de permettre d'éviter que l'étranger ne se débarrasse de ses documents de voyage pour éviter la mise à exécution d'une mesure d'éloignement. Mais elle permet aussi, après tout refus de séjour et avant même la notification d'une mesure d'éloignement, de priver les étrangers de leur passeport. Ce qui revient, de fait, à leur interdire d'entreprendre toutes démarches ou actes de la vie civile qui nécessitent de produire une pièce d'identité. En effet, il faut savoir que beaucoup d'étrangers n'ont que leur passeport pour retirer un courrier recommandé à la poste (notamment la notification d'un arrêté de reconduite à la frontière !), pour demander la scolarisation de leurs enfants, ou se marier. Et il est peu probable que les services administratifs se satisfassent du récépissé remis en échange du passeport.

Le passeport d'un étranger en situation irrégulière placé en rétention administrative ou judiciaire peut être momentanément dans les mains d'une autre personne (le conjoint, l'avocat, la famille, un colocataire...). Dans ce cas, ces personnes auront elles l'obligation de remettre le passeport aux autorités administratives ? Le projet ne prévoit aucune sanction, mais on se rappelle qu'en octobre 1995 la concubine d'un étranger en situation irrégulière avait été poursuivie pour aide au séjour irrégulier (art. 21 de l'ord. du 2/11/1945) par le parquet de Toulouse qui lui reprochait notamment d'avoir caché et refusé de remettre le passeport de son compagnon. En l'espèce, l'intéressée avait été relaxée, le TGI de Toulouse estimant que l'article 21 n'était applicable dans le cas d'une aide fournie à titre désintéressé. Mais il s'agissait là d'une interprétation qui reste minoritaire dans l'état actuel de la jurisprudence. Il est donc légitime de se poser la question des conséquences de cette obligation à l'égard de l'entourage de l'étranger qui a confié son passeport à une tierce personne.

La confiscation du passeport pose le problème des conditions de sa restitution. Comment rendra-t-on son passeport avant son éloignement à un étranger interpellé loin de son domicile et donc de la préfecture qui le détient ? Dans quelle mesure laissera t-on à un étranger la possiblité d'exécuter de son plein gré l'injonction à quitter le territoire dont il a fait l'objet si son passeport a été confisqué ?

III. Fouilles des véhicules (article 3 du projet de loi)

Commentaire :

Comme les dispositions relatives au certificat d'hébergement, la fouille des véhicules va encore porter atteinte aux libertés individuelles de tous, qu'ils soient Français ou étrangers, au nom de la lutte contre l'immigration clandestine. Les pouvoirs accordés aux forces de police apparaissent totalement disproportionnés au regard du but poursuivi. A partir de quels critères les policiers vont-ils choisir de contrôler tel ou tel véhicule ? Après les contrôles d'identité, va t-on assister à des fouilles de véhicules au faciès ? De plus, le fait de pouvoir relever toute infraction autre que celle ayant trait aux règles sur l'entrée et le séjour permet d'utiliser cette disposition à n'importe quelle autre fin. Certes les policiers devront demander l'accord du conducteur avant de procéder à la « visite sommaire » de son véhicule. Pour pouvoir s'y opposer, faut-il encore être informé de ce droit.

IV. Nouveaux cas d'attribution de plein droit d'une carte de séjour temporaire (article 4 du projet de loi)

Selon le projet :

Quatre nouvelles catégories de bénéficiaires de plein droit d'une carte de séjour temporaire sont créées :

• les jeunes étrangers qui justifient avoir leur résidence en France depuis qu'ils ont atteint au plus l'âge de dix ans, s'ils justifient être dans l'impossibilité de poursuivre toute vie familiale dans leur pays d'origine ;
• les étrangers non polygames qui justifient par tous moyens résider en France habituellement depuis plus de quinze ans ;
• Les conjoints de Français mariés depuis au moins un an à condition qu'ils soient entrés régulièrement sur le territoire ;
• Les étrangers non polygames parents d'un enfant français âgé de moins de seize ans, résidant en France, à la condition qu'ils exercent même partiellement l'autorité parentale et qu'ils subviennent effectivement à ses besoins.

Commentaire :

Jeunes entrés avant l'âge de 10 ans :  La loi du 24 août 1993 a supprimé le cas de délivrance de plein droit de la carte de résident aux enfants entrés avant l'âge de 10 ans. Elle prévoit la délivrance d'une carte d'un an aux seuls jeunes entrés en France avant l'âge de 6 ans. Cette modification a multiplié les cas de jeunes entrés hors regroupement familial sans possibilité d'obtenir un titre de séjour et qui peuvent aussi faire l'objet d'une mesure d'éloignement à leur majorité. Le projet de loi ne revient pas sur ces dispositions. Il se contente d'entrouvrir une porte pour les jeunes entrés entre six et dix ans, qui pourront prétendre à une carte de séjour temporaire à leur majorité s'ils justifient être dans l'impossibilité de poursuivre toute vie familiale dans leur pays d'origine. Face aux difficultés prévisibles pour renvoyer des jeunes majeurs qui auront vécu, pour certains, pendant douze ans en France, le gouvernement se contente de reprendre un des critères posés par la jurisprudence pour apprécier les atteintes au droit de mener une vie familiale normale, au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Résidence habituelle depuis plus de quinze ans :  Il s'agit aussi d'un cas de délivrance de plein droit d'une carte de résident qui a été supprimé par la loi de 1993. Mais la protection prévue contre l'éloignement à l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 pour cette catégorie d'étrangers n'a pas disparu. Il en résulte la création d'un cas supplémentaire de personne à qui on refuse toute régularisation mais qu'il n'est juridiquement pas possible d'éloigner du territoire. Le gouvernement tente de mettre fin à cette aberration en ouvrant un droit à la carte de séjour temporaire après 15 ans de séjour. Toutefois, on peut s'interroger sur le sens d'une disposition qui consiste à délivrer une carte de séjour temporaire, par définition susceptible de ne pas être renouvelée d'une année sur l'autre, à des personnes présentes sur le territoire depuis si longtemps, et que le droit protège de l'éloignement.

Les conjoints de Français :  Sous le régime de la loi Pasqua, les conjoints étrangers de Français reçoivent une carte de résident dès lors qu'ils sont en situation régulière et qu'ils sont mariés depuis au moins un an. Pendant la première année de mariage, ils bénéficient d'une carte de séjour temporaire. Quant à ceux qui sont en situation irrégulière, ils ne sont protégés contre une mesure d'éloignement qu'à l'issue de la première année de mariage . Pour autant cette protection ne leur permet pas de régulariser leur situation. Ils doivent nécessairement quitter le territoire pour obtenir - ce qui n'est pas acquis d'avance - un visa dans leur pays d'origine. Mais dans ce cas, ils peuvent difficilement prouver la communauté de vie qui est exigée pour obtenir un titre de séjour.

Le projet Debré fait mine de régler le problème. Selon le nouveau texte, les conjoints étrangers devront attendre un an après leur mariage avant de pouvoir régulariser leur situation. Ils recevront alors une carte d'un an. Mais pendant la première année de mariage, ils n'ont droit à rien. Ils sont pourtant contraints de se maintenir sur le territoire français pendant cette période sous peine de ne plus remplir la condition de communauté de vie. Ainsi, ils n'ont plus qu'à vivre cachés en espérant passer au travers des mailles du filet jusqu'au première anniversaire de mariage. L'irrégularité du séjour devient un préalable obligé à la régularisation !

Si le projet Debré est adopté, on aura donc, d'un côté, les « bons » conjoints de Français dotés d'une carte de résident ; de l'autre, les « mauvais » conjoints de Français dotés d'une carte provisoire de séjour. Tout semble décidément fait pour dissocier encore un peu plus la délivrance d'une carte de résident et la notion de plein droit.

Les parents d'enfants français :  Le projet de loi prévoit la délivrance d'une carte de séjour temporaire pour les parents étrangers d'enfants français qui, faute d'une entrée et/ou d'un séjour réguliers, ne peuvent actuellement obtenir un titre de séjour alors même qu'ils sont protégés contre l'éloignement. Trois circulaires avaient, en 1995 et en 1996, tenté de bricoler une solution « humanitaire » à cette absurdité juridique. Le projet Debré introduit le contenu de ces circulaires dans la loi. Cette option entraîne l'attribution d'une carte provisoire de séjour à une partie d'une catégorie d'étrangers qui, jusqu'à présent, recevait une carte de résident.

Le glissement vers une précarisation généralisée du séjour des étrangers en France est encore une fois manifeste. Comme pour les conjoints de Français, il distingue les « bons » parents - ceux qui obtiendront d'emblée une carte de résident - des « mauvais » parents - punis par la délivrance d'une carte d'un an, en faisant mine d'ignorer qu'ils sont néanmoins tous des parents d'enfants français. Le bon sens et l'objectif officiel d'intégration des étrangers appelés à vivre durablement en France, en théorie toujours d'actualité, ne résistent pas au souci, de toute évidence primordial, de précariser la situation du maximum d'immigrés.

Le projet de loi ne reprend pas textuellement les dispositions de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 en supprimant les conditions d'entrée et séjour réguliers :

• les conditions d'exercice de l'autorité parentale et la prise en charge des besoins effectifs de l'enfant ne sont plus alternatives mais deviennent cumulatives. Cela constituera à n'en pas douter un obstacle supplémentaire pour certains parents, surtout lorsque l'on sait de quelle manière est interprétée l'exigence de subvenir aux besoins de l'enfant par les préfectures : hors d'un versement de sommes d'argent, l'apport affectif, la présence aux côtés de l'enfant ne comptent pas. Et comment verser de l'argent quand on n'a pas le droit de travailler ?
  
• le droit à la carte de séjour temporaire pour les parents n'est ouvert que jusqu'au seizième anniversaire de l'enfant. Cette disposition est conçue pour empêcher la régularisation des parents des jeunes qui, en vertu de la loi Méhaignerie, peuvent choisir de devenir français entre seize et dix-huit ans par manifestation de volonté. Le gouvernement ne souhaite pas qu'ils bénéficient du choix de leur enfant de devenir français. On peut en conclure avec certitude que, loin de disparaître, la catégorie des parents étrangers d'enfants français en situation irrégulière va se perpétuer.

Remarque sur une version alternative du projet :

Dans un avant-projet daté du 9 septembre 1996, cet article comportait une version alternative qui prévoyait que, en l'absence d'une entrée ou d'un séjour régulier, les cinq premières catégories énumérées à l'article 15 de l'ordonnance recevaient une carte de séjour temporaire s'ils pouvaient se prévaloir du droit au respect de la vie familiale prévu à l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Cette version non retenue dans l'actuel projet de loi visait les conjoints de Français mariés depuis plus d'un an, les enfants étrangers de Français, les parents d'enfants français, et les étrangers titulaires d'une rente d'accident ou de maladie professionnelle ainsi que leurs ayants-droits. La cinquième catégorie de l'article 15, les conjoints et les enfants entrés par regroupement familial, ne pouvaient bénéficier de cette disposition puisque, par définition, ils sont entrés et séjournent régulièrement sur le territoire.

Cette option correspondait à l'insertion dans la loi de la jurisprudence du Conseil d'État qui oblige l'administration, lorsqu'elle examine une demande de délivrance de titre de séjour, à tenir compte des conséquences d'un éventuel refus sur le droit de l'étranger au respect de sa vie familiale garanti par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. La portée d'une telle disposition aurait donc été à peu près nulle.

V. La suppression de la commission du séjour (article 5 du projet de loi)

Selon le projet de loi :

La commission du séjour des étrangers est supprimée.

Commentaires :

Après avoir réduit la portée de son avis (il n'est plus impératif mais seulement consultatif depuis la loi Pasqua) et limité les cas de sa saisine, la mise à mort finale de cette commission est programmée par le projet Debré. De toute évidence, elle gêne les préfets, même dans sa version édulcorée, en accordant à des magistrats un droit de regard sur leurs décisions de refus de séjour. Il s'agit d'une garantie de procédure importante qui risque de disparaître.
Selon l'exposé des motifs, la suppression de la commission du séjour est le corollaire de l'article 4 du projet de loi. Comme si la cote mal taillée réservée aux étrangers présents en France depuis quinze ans, ainsi qu'aux conjoints de Français et aux parents d'enfants français, réglait la totalité du contentieux relatif aux refus de séjour des catégories mentionnées aux articles 15 et 25 de l'ordonnance. Rien n'est plus faux car, d'une part, nous l'avons vu, l'article 4 du projet Debré ne mettra pas un point final aux difficultés rencontrées par ces personnes qui ont de fortes attaches en France et, d'autre part, les catégories énumérées aux articles 15 et 25 ne se réduisent pas à ces trois cas.
Par ailleurs, la réglementation communautaire reconnaît aux ressortissants de l'Union européenne le droit d'être entendus , sauf urgence, par une autorité indépendante, différente de celle qualifiée pour prendre la décision, en cas de refus de renouvellement du titre de séjour. La commission du séjour permet de satisfaire à cette exigence. En la supprimant, le projet de loi ne respecte plus les garanties procédurales prévues par la directive européenne 64/221.

VI. Compétence des cours administratives d'appel (article 6 du projet de loi)

VII. Droit d'asile (article 7 du projet de loi)

1. si l'examen de la demande relève d'un autre État en vertu des accords de Schengen ou de la Convention de Dublin. L'étranger n'est alors pas autorisé à saisir l'OFPRA et peut être « remis » sans délai, et sans recours suspensif, aux autorités du pays responsable ;

2. s'il est admissible dans un État autre dans lequel il peut bénéficier d'une protection effective ;
3. si sa présence en France constitue une menace grave pour l'ordre public ;
4. si la demande d'asile repose sur une fraude délibérée, ou constitue une recours abusif aux procédures d'asile, ou a pour but de faire obstacle à une mesure d'éloignement.

Dans ces quatre cas, l'étranger ne reçoit aucun titre de séjour ; il peut se voir notifier une mesure d'éloignement et être placé en centre de rétention. Il peut cependant saisir l'OFPRA de sa demande qui sera traitée en urgence, et la mesure d'éloignement ne sera mise à exécution qu'après la décision de l'OFPRA, mais avant une éventuelle décision de la Commission des recours des réfugiés.

Selon le projet de loi :

La présentation de plusieurs demandes d'admission au séjour au titre de l'asile sous des identités différentes constituerait un recours abusif à la procédure d'asile.

Commentaire 

Cette disposition brouille un peu plus les contours des notions « de fraude délibérée » et « recours abusif » en matière de demande d'asile introduite par la loi Pasqua. La circulaire du 8 février 1994 qualifie les demandes d'asile multiples sous plusieurs identités de « fraudes délibérées ». Le projet de loi précise maintenant qu'il s'agit de « recours abusifs à la procédure d'asile ». Tout cela démontre bien que des notions aussi floues permettent à l'administration de faire à peu près n'importe quoi.

VIII. Rétention administrative (article 8 du projet de loi)

Les décisions de prolongation de la rétention sont susceptibles d'appel devant un magistrat de la cour d'appel qui doit statuer dans un délai de 48 heures. Le droit d'appel appartient à l'intéressé, au ministère public et au représentant de l'Etat dans le département ; ce recours n'est pas suspensif.

Dans le projet :

• Le préfet pourrait placer en rétention un étranger sous le coup d'une mesure d'éloignement pendant 48 heures (au lieu de 24 heures actuellement) avant qu'il soit présenté à un magistrat du tribunal de grande instance pour une éventuelle prolongation de ce délai. Du coup, la prolongation de la rétention potentiellement fixée par ce magistrat passerait de six à cinq jours, le total étant donc inchangé.

• Le recours en appel contre toute décision judiciaire relative à la rétention resterait non suspensif. Toutefois, le projet Debré prévoit que le juge de la Cour d'appel peut conférer un caractère suspensif à cet appel quand il est formé par le ministère public et seulement par lui. L'étranger serait alors maintenu en rétention jusqu'au moment où le magistrat de la cour d'appel statuerait. Ce « maintien à la disposition de la justice », en dépit du fait que le juge de première instance aurait libéré l'étranger, serait pris sans délai sur la seule base des pièces contenues dans le dossier.

• L'étranger pourrait être à nouveau placé en rétention dans les sept jours suivant la fin d'une précédente rétention si la mesure d'éloignement n'avait pu être exécutée.

Commentaire :

La modification de la durée des différentes phases de la rétention et le retard de 24 heures de l'intervention du juge judiciaire sont un « choix contraint », ainsi que le précise l'exposé des motifs. Faute de pouvoir augmenter la durée totale de la rétention (10 jours) en raison des limites fixées en la matière par le Conseil constitutionnel, le projet de loi s'attache dans un premier temps à retarder et à limiter les effets de l'intervention du juge judiciaire dans la procédure ; et, dans un second temps, à permettre le renouvellement de plusieurs périodes de rétention en exécution d'une même mesure d'éloignement.
Le but avoué de ces modifications étant de « rendre plus efficace le dispositif d'éloignement des étrangers », il faut en déduire que, selon l'administration, l'intervention du juge au bout des premières 24 heures et les garanties qu'elle représente en termes de protection des libertés individuelles, nuisent à l'efficacité du dispositif. Cette approche très contestable de la question est sûrement à mettre en relation avec la récente décision de la Cour de cassation du 22 mai 1996 (M.  Onder) qui reconnaît au juge de la rétention la possibilité, en tant que gardien de la liberté individuelle, de se prononcer sur les conditions d'interpellation de l'étranger placé en rétention et de le libérer en cas d'irrégularité de la procédure. De plus, en mettant fin à la concordance de durée entre la présentation des personnes éloignables au juge judiciaire de la rétention et le délai de recours devant le juge administratif contre les arrêtés de reconduite à la frontière, cette disposition supprime la possibilité pour les étrangers de former un recours contre l'arrêté de reconduite à la frontière au cours de l'audience du 35 bis - situation fréquente - , en bénéficiant éventuellement de l'aide d'un avocat.
La possibilité de replacer plusieurs fois en rétention un étranger pour l'exécution d'une seule et même mesure d'éloignement a pour objet de neutraliser une autre décision de la Cour de cassation (28 février 1996, Rasmi) qui a estimé qu'une mesure d'éloignement ne peut permettre qu'un seul placement de sept jours en rétention.
Quant à la reconnaissance de l'effet suspensif d'une décision judiciaire de libération de la rétention au seul ministère public, elle déséquilibre totalement la procédure au dépend de l'étranger retenu. Jugé libérable en première instance, un étranger sous le coup d'une mesure d'éloignement restera en rétention si l'administration espère que le juge d'appel sera plus sensible à ses arguments que son collègue de première instance.

IX. Rétention judiciaire (article 8 du projet de loi)

Selon le projet de loi :

L'étranger dépourvu des documents de voyage permettant l'exécution d'une mesure d'éloignement et coupable de l'infraction prévue à l'article 19 de l'ordonnance (entrée ou séjour irrégulier qui peuvent être punis d'un an de prison, 25 000 F d'amende et d'une interdiction du territoire de trois ans maximum) pourrait être placé en rétention judiciaire.

Commentaire :

A défaut de pouvoir augmenter la durée de la rétention administrative, le gouvernement envisage d'étendre les possibilités de placer les étrangers dépourvus de titre de séjour en rétention judiciaire. Il ne s'agirait plus de retenir seulement l'étranger qui refuse de remettre à l'administration les documents de voyage permettant l'exécution de la mesure d'éloignement prononcée à son encontre ou de communiquer les renseignements permettant cette exécution, mais de retenir aussi celui qui est dépourvu de documents de voyage. L'intention de faire obstacle à l'exécution de la mesure d'éloignement ne serait plus nécessaire, il suffirait seulement d'être en situation irrégulière et de ne pas pouvoir matériellement présenter un passeport, ce qui peut être le cas notamment des demandeurs d'asile déboutés qui ont fui rapidement leur pays, pour faire l'objet d'une mesure de rétention judiciaire.

X. Contrôles d'identité et de la régularité du séjour sur les lieux de travail (articles 2 et 10 du projet de loi)

• qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction ;
• ou qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit ;
• ou qu'elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit ;
• ou qu'elle fait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaires.

Sur réquisitions du procureur de la République, l'identité de toute personne peut être également contrôlée dans les lieux et pour une période de temps déterminée par ce magistrat.

Quel que soit le comportement de la personne, un contrôle d'identité peut être effectué pour prévenir une atteinte à l'ordre public, notamment à la sécurité des personnes ou des biens.

Dans le cadre de ces contrôles d'identité, les étrangers sont tenus de présenter leur titre de séjour.

Selon le projet :
Les deux articles du projet de loi se combinent entre eux :

• L'article 10 crée un nouvel article 78-2-1 dans le code de procédure pénale. Cet article autorise les fonctionnaires de police, sur réquisition du procureur de la République, à effectuer des contrôles d'identité dans des lieux à usage professionnel, sauf s'ils constituent un domicile, de toute personne y exerçant une activité en vue de vérifier qu'elles sont inscrites sur le registre unique du personnel et que les déclarations préalables à l'embauche les concernant ont été effectuées.

• L'article 2 insère dans l'article 8 de l'ordonnance la référence au nouvelle article 78-2-1 du code de procédure pénale. Ce qui permet aux officiers de police judiciaire de demander le titre de séjour à l'étranger qui a fait l'objet d'un contrôle d'identité sur son lieu de travail

Commentaire :

Pour l'instant seuls les inspecteurs du travail peuvent effectuer des contrôles sur les lieux à usage professionnel. L'attribution de nouvelles compétence en la matière aux officiers de police judiciaire risque de renverser les priorités en matière de lutte contre le travail illégal. Le glissement sémantique opéré par le gouvernement constitue un premier indice : dans l'intitulé de la loi, on est passé du « travail illégal » au « travail clandestin ». Ce n'est pas par hasard si la notion de clandestinité, qualifiant essentiellement pour l'opinion publique la situation des étrangers sans titre de séjour, a été choisi de préférence à la notion d'illégalité qui renvoie seulement au non-respect des règles du code du travail. De même, le fait d'insérer cette disposition dans un « projet de loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration » après l'avoir retirée du « projet de loi relatif au renforcement de la lutte contre le travail illégale » n'est pas anodin.
Cette présomption est fortement renforcée par le fait que l'article 2 du projet de loi introduisant le nouvel article 78-2-1 du code de procédure pénale sous l'article 8 de l'ordonnance permettrait aux officiers de police judiciaire de vérifier la régularité du séjour d'un étranger à l'occasion de ces contrôles d'identité.
Ainsi que le précise (Le Monde du 24 septembre 1996) l'association Villermé, qui regroupe des inspecteurs du travail, on risque « d'assimiler la victime et le coupable », c'est-à-dire de poursuivre en priorité l'étranger sans papiers qui se fait exploiter au lieu de rechercher la responsabilité du véritable donneur d'ordres qui l'exploite.

[1]Si le regroupement familial a été obtenu par un titulaire de la carte de résident, c'est cette carte qui est délivrée à ses enfants à l'âge de 18 ans (art. 15 et 29-III de l'ord. du 2/11/1945).

Décision du Conseil Constitutionnel du 14 octobre 1996

Le Conseil constitutionnel a répondu par l'affirmative à cette question dans sa décision du 14 octobre 1996. Cette décision va permettre de transférer aux préfets, par décret, le pouvoir de prononcer des arrêtés d'expulsion à l'encontre des étrangers qui constituent une menace grave pour l'ordre public, le ministre de l'intérieur restant compétent pour l'expulsion en urgence absolue ou constituant une nécessité impérieuse pour la sûreté de l'État ou la sécurité publique.

Commentaire :

Le prononcé d'un arrêté d'expulsion repose sur une appréciation de la notion de trouble grave à l'ordre public. En l'absence d'une définition législative précise de cette notion, le ministre de l'intérieur dispose d'un large pouvoir discrétionnaire pour apprécier si le comportement d'un étranger constitue effectivement une menace grave pour l'ordre public justifiant une mesure d'expulsion. L'émiettement de ce pouvoir dans les mains de chaque préfet risque de générer de fortes disparités d'un département à l'autre. En raison de la gravité de cette mesure qui entraîne non seulement l'éloignement du territoire mais aussi l'impossibilité d'y revenir avant qu'elle ne soit rapportée, il ne serait pas acceptable que la même règle soit interprétée différemment selon l'endroit du territoire où l'arrêté d'expulsion a été pris. Les risques d'arbitraire administratif sont d'autant plus importants que, depuis la loi Pasqua, la commission d'expulsion n'est plus en mesure d'imposer ses avis lorsqu'elle estime qu'il n'y a pas lieu de prononcer l'expulsion.

A noter que, comme pour les charters, les DOM ont servi de laboratoire à cette innovation (art. 25 al. 3 de l'ord. du 2/11/1945), même si les préfets de ces départements n'en font pas fait un usage immodéré. Il n'en sera pas nécessairement de même en métropole.

On peut enfin s'interroger sur l'opportunité - voire sur la légalité - de conférer un pouvoir d'expulsion aux préfets dans la mesure où, à la différence des arrêtés de reconduite à la frontière, il s'agit d'une mesure inscrite dans le casier judiciaire des victimes et qui, de ce fait, s'apparente à une condamnation pénale.