Plein Droit n° 63, décembre 2004
« Petits arrangements avec le droit »

Les régularisations,
une question de droit ?

François Brun
Ingénieur de recherche au Centre d'études de l'emploi

Les régularisations de sans-papiers peuvent sembler bien cadrées sur le plan juridique. Il s'agirait uniquement de vérifier que l'étranger en situation irrégulière répond à des critères préalablement définis et dont l'application lui permettrait mécaniquement de se mettre en règle : selon une expression couramment utilisée dans les préfectures, on est ou on n'est pas « dans les clous ». La réalité, pourtant, est plus complexe. [1]

Les émigrés ont leur logique : ils sont venus d'ailleurs pour tenter leur chance là où ils croyaient pouvoir être plus riches, plus libres, plus heureux... Jeunes, fréquemment scolarisés au-delà du primaire, ils sont en général davantage aiguillonnés par une absence de perspectives dans leur pays que par une situation de totale détresse.

Ils ne sont pas non plus soumis aveuglément au hasard : la plupart ont gagné un pays où ils avaient déjà de la famille ou au moins des relations. Beaucoup, venus avec un visa provisoire, pensaient fonder un droit à une installation durable, sanctionné tôt ou tard par la délivrance d'un titre de séjour, sur leur respect des lois, leur travail, la constitution d'une famille.

Ils ignoraient que la « maî-trise des flux migratoires » constituait le seul cadre dans lequel allait s'apprécier leur « vocation » à demeurer en France : l'État opposait sa logique gestionnaire à celle de l'aventure humaine, sa raison aux raisons de la personne.

Le guichet des préfectures devenant le lieu de la confrontation entre ceux qui y voient la porte d'accès à « une vie normale », et les gardiens d'une Loi qui ne fait que l'entrouvrir, il en résulte une tension fondamentale :

• l'étranger, avec ou sans intermédiaire, vient raconter une histoire particulière pour justifier sa présence et adresse une requête qui se fonde sur cette histoire ;

• l'État se réfère à des textes de portée générale ;

• l'interface est exercée par un agent qui décide, au cas par cas, de la conformité de cette histoire à ce que posent ces textes.

En théorie, le droit seul est appliqué, selon un processus décrit par un haut fonctionnaire du ministère de l'intérieur [2] : « le droit est dit par les lois, décrets, circulaires, dans l'ordre théorique. [...] La circulaire du ministre va expliquer la loi et le décret, [...] elle a une grosse valeur parce que c'est à travers elle que le fonctionnaire va savoir ce qu'il doit faire ou ne pas faire [...] ; ceux qui vont la lire, c'est les cadres intermédiaires, surtout directeurs ou chefs de bureau et c'est dans la consigne, qu'elle soit écrite ou orale, et dans la difficulté de l'agent qui va se lever de son siège pour dire qu'il a tel problème, que vont se dessiner un certain nombre de choses ».

De fait, la circulaire et la consigne sont d'autant plus nécessaires qu'à l'énoncé du droit se superpose, dans les textes, un affichage politique : c'est ainsi que la plupart des modifications successives de l'ordonnance de 1945 ont été rédigées de telle façon que le prétendu équilibre entre « fermeté » et « humanité », invariablement réaffirmé par tous les gouvernements, n'apparaisse pas fondamentalement remis en cause. En même temps, il convient à chaque fois, révision oblige, de bien marquer sa différence avec ses prédécesseurs. Sans explications circonstanciées, entre continuité imposée par le respect de grands principes et inflexions dûment soulignées, l'intention du législateur courrait donc grand risque de n'être pas parfaitement saisie par ceux qui sont chargés de la mettre en œuvre.

Un « pouvoir d'appréciation »
pas toujours apprécié

Par ailleurs, de la nécessité de rapporter des principes généraux à un individu, émerge la naissance de ce qu'un chef de service des étrangers appelle « un droit subjectif ».

Au sommet, celui-ci se présente, sous la forme du « pouvoir discrétionnaire » du préfet ou du « pouvoir d'appréciation non réglementaire », permettant de prendre une décision « en opportunité » et de revenir éventuellement sur une décision négative à la suite d'interventions (par exemple du président de la République, de cabinets ministériels, d'un élu local, d'un syndicat, d'une association). De ce point de vue, certains agents regrettent la « rupture du principe d'égalité » qui se produit « quand il y a une association qui écrit et écrit, [...] qu'on finit par en avoir assez et que le préfet veut avoir la paix ».

Le « pouvoir d'appréciation » quotidien est en revanche bien perçu par les échelons intermédiaires de la hiérarchie : « la loi ne peut pas rentrer dans le détail ; même si les circulaires permettent des infléchissements, on ne peut pas tout normer parce qu'on rentre dans le totalitaire [...] il faut une petite marge d'appréciation », ou dans une autre préfecture : « Qu `est-ce qu'une règle, qu'est-ce qu'une loi ? Ce n'est pas quelque chose de rigide, c'est pliable ».

Toutefois, dès que l'on descend à des niveaux davantage en contact avec les personnes, et donc plus exposés, le « pouvoir d'appréciation » est de plus en plus source d'embarras : « les consignes de l'intérieur sont un peu trop générales ; quand on leur soumet un cas épineux, ils ne répondent pas toujours ». Un chef de service constate : « les gens du guichet ne veulent pas toujours de responsabilité, ils ont toujours peur, s'ils se trompent, que ça leur retombe dessus », un agent expliquant : « on ne donne aucun avis [...] notre marge de manœuvre est étroite et on n'a pas envie de l'élargir, on ne veut pas qu'elle augmente, ça, c'est clair [...] À la sous-préfecture, il y a eu une extension des habilitations, on a demandé qu'elles nous soient enlevées [...]. Avoir son propre tampon et signer les documents, non ! ».

Au ministère de l'intérieur, on valorise le travail des agents en invoquant la « densité humaine » des affaires concernant les étrangers : « l'étranger est physiquement présent [...], neuf fonctionnaires sur dix vivent ça très intensément [...]. La plupart des gens ont conscience que les décisions sont lourdes de conséquences ». De même, un secrétaire général de préfecture présente l'examen d'une demande d'admission comme « la seule procédure où un être humain joue le destin d'une vie, ce n'est pas comme quand vous demandez une carte grise ». Mais derrière l'évocation de la lourdeur des responsabilités, pointe l'aveu implicite que l'erreur est toujours possible.

L'aspect sécurisant des consignes écrites est limité, en outre, par les conditions de travail des agents. L'un d'eux observe : « s'il n'y a pas trop de monde, on va pouvoir lire les circulaires [...]. On est assez bien encadrés mais, nous, on voudrait un peu plus de réunions, parce qu'on en reçoit tellement... ». Quant aux consignes orales, elles ne reflètent parfois que des positionnements personnels. Ainsi, alors qu'au moment de l'enquête, la carte de résident pouvait encore être délivrée au bout de trois ans de séjour régulier, un agent de guichet assurait : « le chef, il nous a dit qu'il fallait attendre cinq ans ».

Par ailleurs, les agents ont beau se couvrir en s'adressant à leur hiérarchie, (une responsable assure : « je suis consultée sans arrêt [...], je suis dérangée toutes les cinq minutes »), l'effet des procédures de double ou triple examen qui devraient faire en sorte que, selon un secrétaire général de préfecture, « l'arbitraire est au moins partagé par deux » est limité par la difficulté de l'administration à stopper un processus déjà engagé. Le commentaire d'un agent sur un cas particulier en témoigne : « ça, c'est un cas qui part mal et l'expérience montre que quand ça part mal, ça continue ».

Profil de l'agent idéal

L'agent de guichet assumera donc sa part de subjectivité : « les états d'âme, on les met dans sa poche ; ça n'empêche pas les convictions ». Des chefs de service reconnaissent que « le facteur humain intervient » ou même que « l'agent peut bloquer le dossier de quelqu'un qui est agressif ». L'un d'eux admet jusqu'à un certain point la faille introduite ainsi dans le dispositif juridique : « dans la pratique, chaque guichetier est une personne à part entière, avec ses réactions, son caractère, son vécu [...] ; ça ne peut pas aller plus loin qu'un niveau réactif ; si la personne a un droit fondamental qui est inscrit dans la loi, c'est une faute professionnelle s'il refuse. Il va bougonner un peu, mais prendre le dossier [...]. Parfois le guichetier met des annotations qui permettent de se défouler [...] ; si la personne est très agressive et le dossier limite, ça peut avoir une incidence pour ne pas donner le rendez-vous ».

Le profil de l'agent idéal en découle : il doit « bien assimiler la réglementation et l'application, le relationnel (garder son calme même dans les situations conflictuelles), être capable de pousser une gueulante le cas échéant, la ponctualité, parler la langue de Molière (on doit le comprendre) ». Des formations consistant en « jeux de rôles, apprentissage des règles de courtoisie, B.A. BA de formation juridique » ou des « stages de gestion des conflits » répondent à ces attentes. Il s'adaptera aussi aux changements de cap : « quand on apprend à quelqu'un qu'il faut faire des refus et que le lendemain, on lui dit qu'il faut régulariser, il est déstabilisé et il va faire traîner ; et le lendemain, on lui dit qu'il faut visser [...], c'est difficile de changer tout le temps parce que c'est très technique ».

Pour autant, un chef de service reconnaît qu'ils « ne sont pas considérés comme ayant les tâches les plus nobles [...] ; c'est difficile d'avoir des volontaires au service des étrangers [...] au bout d'un moment, il y a la pression sur eux et ils sont découragés » Des stages anti-stress sont proposés mais, selon un agent, « entre la pratique et la théorie, ça n'a rien à voir ».

Les malentendus demeurent nombreux et ne tiennent pas seulement aux problèmes de langue. Lorsque le désir de fournir le maximum de « preuves » d'intégration se traduit par un étalage de papiers, une employée explique : « des fois, ça leur fait plaisir de donner des documents [...] ; ils apportent leurs fiches de paie. Si on ne les prend pas, ils sont contrariés, c'est pour ça que je ne les contrarie jamais ».

Les agents vivent ainsi l'exercice de leurs fonctions de façon contrastée : les uns parlent de « cas où les gens nous insultent, cela arrive environ une fois par mois, mais on a du mal à s'en remettre », voire évoquent « plusieurs fois des menaces de mort, ce n'est pas un service où on est détendu le soir » ; mais d'autres estiment : « le conflit, il peut venir de l'attitude que vous générez dans l'esprit de l'autre » ou : « la façon d'accueillir les gens joue beaucoup [...] on a des personnes agréables ». De multiples facteurs interviennent, une employée indiquant par exemple : « entre femmes, on arrive à se comprendre ».

Lors d'un entretien en groupe, un agent se plaint : « il y en a qui arrivent en terrain conquis, on nous traite de racistes, ça fait mal », mais en dépit de l'avis général selon lequel « quelqu'un qui serait raciste, il ne pourrait pas rester », un autre concède : « il y a deux personnes qui sont restées jusqu'à un an qui n'aimaient pas les étrangers ». Et à un employé qui explique : « pour résumer, ce qui nous agace le plus, c'est quand on a l'impression qu'ils viennent pour toucher les prestations ; on se dit : tu ne viens pas pour l'amour du pays », un jeune qui fait son service militaire à la préfecture répond : « moi, ça ne me dérange pas du tout : à partir du moment où c'est la loi, c'est normal qu'il touche ».

L'ambivalence des relations ressort clairement de certains propos : « les régularisés ont une attitude différente, c'est : j'ai droit, j'ai droit, c'est dérangeant [...] ; ils profitent [...], ce n'est pas leur faute, ils auraient tort de ne pas en profiter, c'est l'État qui est trop laxiste, ils ont raison finalement, on leur donne des droits, tant mieux, c'est la régularisation [...] ; c'est le système là-haut, beaucoup plus haut qui ne va pas [...], il y a des choses, nous, on est là depuis des générations, on n'arrive pas à les avoir ». Ambivalence encore lorsqu'une employée abandonne un ton d'hostilité pour définir l'étranger « intégré » comme celui « qui vous accepte ». « Quand je vois quelqu'un qui me tend la main à travers le guichet, ça me fait plaisir », approche contrastant avec celle, plus canonique d'un membre de la hiérarchie pour qui « c`est celui qui respecte les lois de la République française ».

En définitive, la tension entre le désir de fonctionner comme une administration normale et la spécificité du service se traduit dans cette observation d'un responsable : « Il faut toujours penser que la personne est un être humain et qu'il faut la respecter ; sauf quand il n'y a plus de dialogue possible et là, c'est la police qui intervient ». L'intervention de la police est alors l'expression ultime du principe de subordination de la personne à l'État.

La conformité aux critères doit en général être établie à partir d'un « faisceau d'indices » dont les circulaires précisent parfois la nature, comme pour la condition d'intégration à laquelle est désormais soumise la délivrance de la carte de résident. En l'espèce, sont cités « l'apprentissage de la langue française, la connaissance et le respect des principes qui régissent la République française, la scolarisation des enfants, le suivi d'une formation professionnelle ainsi que la participation à la vie sociale locale ».

Pour l'examen des demandes de séjour, l'existence et la nature des ressources sont vérifiées à partir d'éléments tels que relevés bancaires ou déclarations fiscales. De la même manière, la continuité et la durée du séjour doivent être établies à partir de la présentation de « preuves de présence ».

Dans tous ces cas de figure, la période de clandestinité laissant par nature peu de traces, il incombe aux agents d'apprécier la validité des documents qui leur sont présentés. À titre d'exemple, la preuve du domicile devant être établie à partir d'un document de moins de trois mois, il appartient à l'agent d'accepter ou non l'avant-dernière facture EDF (pouvant remonter jusqu'à quatre mois) quand la dernière facture ne peut lui être présentée.

Une fois reconnue la validité d'un document, il reste à établir qu'il ne s'agit ni d'un faux, ni d'un « document de complaisance ». Des tendances au « sur-contrôle » peuvent alors se développer. Un chef de service constate : « C'est avec les anciens qu'il va y avoir le plus de problèmes [...] on leur a inculqué qu'il fallait trouver la fraude et ils ont appris à trouver la fraude ». Certains agents illustrent eux-mêmes leurs technique de traque : « je regarde l'écran, il m'est arrivé de dire à une dame qui se prétendait sans enfants : "c'est marqué que vous avez des enfants au pays, pourquoi vous mentez ?" alors qu'il n'y avait rien sur l'écran ; la femme avouait » ou quand les personnes se présentent accompagnées d'intermédiaires associatifs : « je reconnais celle qui ment à ce qu'elle regarde le monsieur de l'association ».

Les agents s'attachent donc à faire valoir la « capacité d'expertise » que la hiérarchie leur reconnaît : « ils savent tirer des informations [...], ils ont un sixième sens ». Ils élaborent des techniques sophistiquées. On reconnaîtrait ainsi des faux papiers à ce qu'ils sont artificiellement froissés : « on prend dix feuilles, on les met à plat et on les met à côté, on voit qu'elles sont froissées de la même manière, sur plusieurs années ».

En permanence à la marge

Autrement, ils en sont réduits à interpréter des signes, par exemple pour apprécier la réalité de la communauté de vie d'époux ou de concubins. Ainsi, à propos d'un couple venu avec ses deux jumelles : « on voit bien qu'il sont ensemble, faut pas pousser » ou, à l'inverse, dans le registre du soupçon : « vous appelez un couple, vous voyez 30-40 ans de différence [...] ; on voit le comportement dans un couple, des mimiques qui ne sont pas naturelles ». De ces intuitions dépend le lancement éventuel d'une enquête.

Plus généralement, l'expertise des agents renvoie à une véritable éthologie de l'usager : « il y en a beaucoup qui sont agressifs [...], ils vont être agressifs avec la porte et ils le sont avec nous [...].On se fait déjà une idée de la personne à la manière d'entrer, de s'asseoir, de bouger [...], à la façon de donner le passeport fermé, ça veut dire : "cherche toujours, de toute façon, il n'y a pas ce qu'il faut" [...] L'Algérien qui commence par expliquer : "mon père est français, ancien combattant", ça veut dire qu'il n'a pas de visa ».

Ainsi, la garantie qu'offre le principe de stricte application du droit perd beaucoup de son sens puisqu'on est en permanence à la marge, à ce point de basculement où tout se décide à partir de presque rien. Ce qui résiste le mieux, c'est la volonté politique exprimée en toile de fond : « politiquement, on ne fait pas ce qu'on veut ; quand on a un patron qui est briefé pour dire : "à Y. on est un peu trop laxiste", on en tient compte ». Mais la compréhension de cette volonté demande également de l'intuition : « ça arrive de manière détournée et imperceptible. Il y a une tendance : vous mettez bout à bout un certain nombre de textes et de circulaires et vous en tirerez une tendance ».

Entre l'aventure personnelle qui ne rentre que par force dans les catégories juridiques, et les pouvoirs d'appréciation qui déroulent du haut en bas de l'administration une longue chaîne d'intuitions guidées par l'impulsion politique, le droit ne peut plus être une boussole infaillible. C'est peut-être de là que beaucoup d'étrangers tirent l'impression que ceux qui décident de leur destin ont parfois « perdu le nord ».

Notes