Plein Droit n° 59-60, mars 2004
« Acharnements législatifs »

Double peine : une réforme de dupes

Stéphane Maugendre
Avocat

Pendant près de deux ans, un grand nombre d’associations regroupées autour de la Cimade et de la campagne « Une peine ./ », ont défendu une plate-forme demandant la suppression de l’interdiction du territoire français (ITF) et un encadrement très strict de l’expulsion. L’habileté du ministre de l’intérieur, Nicolas Sarkozy qui, à peine nommé, annonçait la suppression de la double peine a fait voler en éclats le consensus de cette campagne et surtout fait passer dans tous les esprits une idée fausse reprise très largement par les médias, le monde associatif et les étrangers eux-mêmes. Or, la double peine existe toujours et peu de choses ont fondamentalement changé.

Il y a deux ans, à l’initiative de la Cimade et avec le soutien médiatique du film de Bertrand Tavernier, « Histoires de vies brisées » démarrait une campagne contre la double peine. Les propositions faites par les initiateurs de cette campagne paraissaient pour le Gisti (mais aussi, semble-t-il pour le Mrap , la Ligue des droits de l’homme et d’autres) être a minima, parce qu’elles ne prenaient pas en compte deux principes pour lesquels ces dernières associations se battaient depuis plus d’une quinzaine d’années. Le premier était que l’interdiction du territoire français (ITF), peine archaïque, criminogène et contraire à l’égalité de tous les justiciables devant la loi pénale, devait disparaître du code pénal et de tout texte répressif. Le second considérait que l’expulsion ne devait plus être une conséquence directe d’une condamnation pénale, mais devait être prononcée, à la suite d’un débat contradictoire préalable, par l’administration, c’est-à-dire le ministère de l’intérieur, de façon exceptionnelle au regard d’un risque avéré d’un trouble grave à la sécurité publique.

La participation du Gisti à cette campagne passait nécessairement par la prise en considération de ces principes. C’est à partir de là qu’ est née la plate-forme de la campagne contre la double peine « Une peine./ » (voir encadré).

Très clairement, l’objectif de cette campagne était de convaincre la gauche au pouvoir, dont beaucoup pensaient qu’elle sortirait victorieuse des élections de 2002. Diffusions suivies de débats d’« Histoires de vies brisées » dans toute la France, colloques multiples, rencontres avec les partis en campagne électorale, l’activité des intervenants de « Une peine ./ » s’intensifiait de jour en jour.

Sur le plan politique, notre campagne semblait gagner du terrain : apparitions dans les programmes des partis de gauche (sauf du PS) de l’abolition de la double peine, dépôt d’une proposition du groupe communiste au Sénat d’abrogation totale de l’ITF (jamais discutée), diffusion du film de Tavernier à l’Assemblée nationale, prises de positions de certains élus de la droite parlementaire, articles dans un grand nombre de journaux... et même, au dernier moment, une timide avancée de Lionel Jospin.

Les résultats des élections présidentielles allaient remettre en question cette dynamique. Au lendemain du 21 avril, les associations se sont naturellement interrogées sur la poursuite de l’action collective. Fallait-il plier armer et bagages ? Revenir à la revendication première des initiateurs de la campagne, c’est-à-dire la seule création de catégories d’étrangers protégés (de l’expulsion ou de l’ITF) ? Maintenir la plat-forme ? Le choix s’est porté sur la dernière solution et il a été décidé de reprendre le lobbying parlementaire (y compris en direction de la droite), de programmer un meeting à la Villette, à Paris, de publier un ouvrage collectif « En finir avec la double peine » (paru aux éditions L’Esprit frappeur), de soutenir la diffusion du film de Jean-Pierre Thorn, « On est pas des marques de vélo ».

Le succès du meeting, qui a bénéficié d’une couverture médiatique importante, a fait réagir le nouveau ministre de l’intérieur, Nicolas Sarkozy, qui profita de l’occasion pour annoncer la « suppression » de la double peine, alors que, dans le même temps, il présentait les réformes de l’immigration et de l’asile. En réalité, il avait conscience d’une part qu’il serait politiquement efficace d’intégrer une réforme partielle de la double peine dans le cadre du projet – qui allait se révéler très répressif – sur l’immigration, d’autre part, qu’il était temps de se débarrasser de certains cas de double peine qui encombraient les bureaux de son ministère et qu’il était pratiquement et réellement impossible d’éloigner de France.

De son côté, fidèle à son habitude lorsqu’il est question d’immigration, le PS se prenait les pieds dans le tapis en tentant, dans l’urgence, une réforme de la double peine par l’insertion d’une proposition de loi dans une niche parlementaire. Le débat fut édifiant et la proposition de loi rejetée...

Parallèlement, se mettait en place, au ministère de l’intérieur, une commission de réflexion sur la double peine (dite « commission Mignon ») qui procéda aux auditions des intervenants habituels : préfets, associations, magistrats, avocats, ...

Effet d’annonce

A peine le rapport fut-il rendu que le ministre de l’intérieur annonçait que la double peine était abolie. Cette annonce, ultra-médiatisée, devenait une réalité pour tous, y compris pour les victimes de la double peine. En réalité, le projet de loi qui a suivi, loin de remettre en cause l’ITF, a repris les propositions de la commission Mignon, qui écartait toute idée d’abrogation de cette peine complémentaire pour deux raisons principalement :

- d’une part, on ne peut « soutenir que la peine complémentaire d’interdiction du territoire français est la seule peine discriminatoire du droit français en ce qu’elle touche uniquement les étrangers et ne vise pas les Français » ;

- d’autre part, « la peine d’ITF n’est pas contraire au principe d’égalité : même lorsqu’ils ont des attaches importantes avec le territoire français, les étrangers ne sont pas juridiquement dans la même situation que les Français. La nationalité les en sépare irrésistiblement et cette distinction est de nature à fonder en droit l’existence d’une peine spécifique qui ne s’applique qu’aux étrangers. D’ailleurs, à l’aune de cet argument non fondé, presque toutes les peines complémentaires pourraient encourir le reproche d’être discriminatoires. Tel serait le cas, par exemple, de la peine de suspension du permis de conduire ou de l’interdiction d’exercer une fonction publique. Pour faire l’objet de ces peines, encore faut-il être titulaire du permis de conduire ou susceptible d’exercer une telle fonction. Personne ne soutient que de telles peines sont discriminatoires car elles ne touchent pas ceux qui n’entrent pas dans ces catégories ».

Sur l’expulsion, rien de concret n’était proposé : pas de caractère exceptionnel, pas de débat contradictoire préalable, pas de recours suspensif... Il était seulement envisagé de créer des catégories protégées de l’expulsion et de l’ITF.

Certaines associations de la campagne, estimant qu’une brèche était ouverte sur la question de la double peine, il fallait prendre appui sur ce projet de loi pour avancer et donc participer au travail législatif. Pour sa part, le Gisti décidait de quitter définitivement la campagne pour deux raisons essentiellement. Tout d’abord, ni la remise en cause de l’ITF, ni le caractère exceptionnel de l’expulsion n’étaient pris en compte par le projet de loi ; par ailleurs, le dispositif double peine faisant partie du projet de loi sur l’immigration, il convenait de dénoncer la réforme dans sa globalité.

La réussite du ministre de l’intérieur fut totale. Non seulement, il obtint le soutien des bancs de la gauche de l’Assemblée nationale, laquelle regrettait officiellement de ne pas avoir fait voter cette réforme lorsqu’elle était au pouvoir, mais il parvint à faire passer sa réforme sur l’immigration sans véritable opposition.

Quant aux associations, elles se sont laissées entraîner dans l’opération de séduction menée par Nicolas Sarkozy et n’ont pas su porter les revendications de la plate-forme qui constituaient pourtant la base de leur engagement. La leçon qu’elle doivent en tirer est que, en sollicitant une réforme de cette ampleur, elles ont pris une responsabilité qu’il fallait assumer jusqu’au bout. On ne peut, au bout du compte, affirmer hypocritement « on a fait tout ce que l’on pouvait » en remettant quelques pelletées de terre sur le cercueil du silence.

Redisons-le : la double existe toujours. L’ITF peut toujours être prononcée pour environ 270 crimes et délits. Quant à l’expulsion, elle peut toujours : être décidée par l’administration, quelle que soit la situation privée ou familiale de l’étranger ; être prononcée par l’administration, sans débat devant une commission, en cas d’urgence absolue, alors même que cette urgence a parfois été provoquée par la négligence des services concernés ; enfin et surtout, être la conséquence directe d’une condamnation pénale.

La communication du gouvernement a tourné autour de la mise en place des « catégories protégées », c’est-à-dire des personnes qui, en aucun cas, ne pouvaient faire l’objet d’un départ forcé : étrangers entrés avant l’âge de treize ans, étrangers résidant en France depuis de nombreuses années, étrangers malades, parents d’enfants français, conjoints de Français...

En réalité, la loi du 26 novembre 2003 met en place un système compliqué en distinguant des catégories partiellement protégées et des catégories protégées. Or, l’examen du dispositif révèle que les premières sont très partiellement protégées et que les secondes sont loin de l’être totalement. Pour faire partie des premières catégories et être à l’abri de l’expulsion, encore faut-il ne pas constituer un risque impérieux pour la sûreté de l’Etat ou la sécurité publique, ou ne pas avoir été condamné à une peine au moins égale à cinq ans. De plus, on peut toujours être condamné par un tribunal correctionnel à une ITF, il suffit que celui-ci motive spécialement sa décision. La loi n’apporte donc rien par rapport au dispositif antérieur.

L’enjeu se situe sur les catégories prétendument protégées de l’éloignement forcé. Or, on note d’emblée que la protection ne joue pas pour certaines infractions ou certains comportements (acte de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l’origine ou de la religion des personnes, atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation, infractions terroristes...).

Par ailleurs, comme pour la première catégorie, le texte exige de telles conditions pour en faire partie que l’on s’en trouve, là aussi, facilement exclu.

Quelques exemples :

- Pour l’étranger entré en France avant l’âge de treize ans, les textes affirment que « la peine d’interdiction du territoire français ne peut être prononcée lorsque est en cause » ou que « ne peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion (...) un étranger qui justifie par tous moyens résider en France habituellement depuis qu’il a atteint au plus l’âge de treize ans ».  S’il sera souvent facile de prouver une résidence habituelle jusqu’à l’âge de seize ans par des certificats de scolarité, un jeune tombé dans la délinquance ou dans la toxicomanie et qui commet un délit à 25 ans ne sera pas en mesure de fournir ces preuves. Ainsi, nombreux seront les dossiers pour lesquels les preuves feront cruellement défaut voire seront absentes, le seul justificatif étant parfois le casier judiciaire (quelle prime !).

De plus, il est à craindre que l’administration ou les juridictions pénales soient enclines à exiger de nombreux documents rendant impossible la preuve d’une résidence habituelle entre l’âge de la fin de la scolarité et la date de la condamnation. Le fait d’indiquer « depuis l’âge de 13 ans », semble exiger une continuité dans la résidence habituelle « du » double peine. Cela conduirait à exclure tous ceux qui ont subi l’éloignement forcé, bref qui ont exécuté leur double peine.

- Pour le conjoint de Français, l’article 131-30-2 du code pénal énonce que « la peine d’interdiction du territoire français ne peut être prononcée lorsque est en cause » ou que « ne peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion (...) un étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans et qui est marié depuis trois ans avec un ressortissant français ayant conservé la nationalité française, à condition que ce mariage soit antérieur aux faits ayant entraîné sa condamnation, que la communauté de vie n’ait pas cessé et que le conjoint ait conservé la nationalité française... »

- Pour l’étranger père ou mère de Français, « la peine d’interdiction du territoire français ne peut être prononcée lorsque est en cause » ou que « ne peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion (...) un étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans et qui est père ou mère d’un enfant français résidant en France, à condition que la naissance de cet enfant soit antérieure aux faits ayant entraîné sa condamnation, qu’il exerce, même partiellement, l’autorité parentale à l’égard de cet enfant et qu’il subvienne effectivement à ses besoins ».

Ainsi, que l’on soit conjoint de Français ou parent d’enfant français, il faudra surtout prouver le séjour régulier en France pendant dix ans. La seule preuve sera le titre de séjour. Or, combien de double peine se sont retrouvés sans titre de séjour, soit par négligence, soit par toxicomanie, soit parce qu’ils ont déjà été frappés par une mesure d’éloignement, soit enfin par refus de délivrance de titre de séjour par la préfecture au motif d’un trouble à l’ordre public ?

L’annonce ne résiste donc pas à l’analyse et le problème de la double peine n’est pas réglé. Il est probable, de même, que le ministre de l’intérieur ne manquera pas, au début de l’année 2005, de se féliciter de l’application des dispositions transitoires censées permettre de régler les situations passées. Il est évident que ces dernières ont été adoptées pour « faire du chiffre » et vider les tiroirs du ministère, créant, encore une fois, un écran de brouillard sur lequel l’image du ministre au cœur tendre se projettera.