Plein Droit n° 38, avril 1998
« Les faux-semblants de la régularisation »

Surveillants étrangers  :
une archaïque préférence nationale

Johann Morri
Allocataire de recherche en droit
à l'Université Paris X Nanterre

Dans une période où l'on parle tant de l'emploi des jeunes, il semble essentiel de rappeler qu'il s'agit de tous les jeunes, français ou étrangers. Si, dans les textes, aucune distinction n'est faite suivant la nationalité pour le recrutement des agents non-titulaires des services publics, dans la pratique, il en est autrement. L'exemple des surveillants étrangers montre que la « préférence nationale » est encore mise en œuvre de manière insidieuse.

Dans la brochure d'une soixantaine de pages que l'Assemblée nationale a consacrée à l'explication et au commentaire de la loi sur les « emplois-jeunes », la question de la nationalité des candidats n'est même pas évoquée. Et l'on peut peut-être s'en réjouir. La participation au service public de jeunes de nationalité étrangère a fait figure d'évidence, au point que l'on n'ait même pas songé à préciser expressément, dans les documents d'accompagnement, que ces emplois sont accessibles à tous les jeunes, français ou non [1].

On trouve donc d'autant plus regrettable que, dans le même temps, les administrations ne soient pas plus attentives à nettoyer, dans leurs placards, les toiles d'araignées de la « préférence nationale ».

L'emploi des jeunes prend en effet diverses formes dans le service public. La fonction de « pion », c'est à dire surveillant de lycée ou de collège, en est un des exemples les plus anciens et les plus connus. Or, on constate la persistance de pratiques illégales réservant l'accès à ces fonctions aux jeunes de nationalité française.

Il faut rappeler que ces fonctions, qui ne sont pas des fonctions de « titulaires » soumises aux conditions de nationalité du statut de la fonction publique, devraient être ouvertes à tous, sans distinction aucune de nationalité. Et, constater, au contraire, que des pratiques plus ou moins publiques et plus ou moins systématiques réservent le bénéfice de ces emplois à des Français, ou, dans le meilleur des cas, à des ressortissants de l'Union européenne.

« Pion » est la dénomination courante des surveillants d'externat et maîtres d'internat (ainsi que des maîtres de demi-pension, qui sont recrutés directement par les établissements). Leur tâche consiste essentiellement à assurer la surveillance des élèves en dehors des heures de cours (en étude, dans les cours de récréation, en internat) ainsi que des travaux de bureau.

Ce sont des agents publics non-titulaires, qui ne sont pas soumis au statut général de la fonction publique, mais à des textes spéciaux [2]. Ceux-ci précisent que ces fonctions sont réservées à des titulaires du baccalauréat qui poursuivent des études. Ils indiquent également que la priorité doit être donnée, dans le recrutement, aux candidats qui se destinent à l'enseignement.

Des fonctions publiques
« accessibles aux étrangers »

La philosophie générale de ces textes est de permettre à des étudiants ayant peu de ressources d'exercer des fonctions à temps partiel afin de pouvoir, d'une part, financer leurs études, d'autre part se familiariser avec le milieu scolaire s'ils désirent exercer plus tard dans l'enseignement.

On pourrait donc s'attendre à ce que les étudiants de nationalité étrangère, qui ne sont pas, dans l'ensemble, les plus fortunés, aient accès à cet instrument de promotion sociale.

D'autant qu'aucune raison juridique ne justifie que ces fonctions soient réservées à des personnes de nationalité française. Il est aujourd'hui incontesté que les étrangers peuvent accéder aux fonctions d'agents publics non-titulaires (contractuels, auxiliaires, vacataires, etc.). Après quelques hésitations, le Conseil d'État l'a d'abord reconnu dans un avis d'Assemblée générale du 17 mai 1973 [3], confirmé aussitôt après au contentieux.

En 1975, il a en effet énoncé que « les fonctions publiques [...] sont accessibles aux étrangers [...] si n'y mettent obstacle aucune disposition législative en vigueur, aucun principe général du droit public français, ni aucun acte pris par l'autorité disposant du pouvoir réglementaire, dans les limites de sa compétence et compte-tenu des nécessités propres et de la mission du service » [4].

Or, non seulement aucune loi ni aucun principe général n'interdit le recrutement d'agents non-titulaires de nationalité étrangère, mais, tout au contraire, le décret du 17 janvier 1986 sur les agents non-titulaires de l'État a expressément prévu, dans son article 3, l'hypothèse du recrutement de personnels de nationalité étrangère.

Dans les faits, d'ailleurs, ces agents sont extrêmement nombreux dans le secteur de l'éducation (maîtres-auxiliaires) ou de la santé (médecins étrangers).

Il est vrai que des tentatives ont eu lieu et ont encore lieu pour limiter le recrutement et le réemploi des auxiliaires étrangers.

La circulaire du 19 juillet 1994 sur les maîtres-auxiliaires, sans remettre ouvertement en cause le principe du recrutement d'agents de nationalité étrangère, multipliait les discriminations à leur égard. Elle instaurait une période de recrutement au profit des personnes inscrites à l'ANPE (ce qui excluait les étudiants étrangers titulaires d'une carte temporaire), et limitait à dix heures par semaine le service pouvant être proposé à des étudiants étrangers.

Au demeurant, l'annulation partielle de cette circulaire a permis de rappeler que les auxiliaires étrangers devaient se voir appliquer les mêmes règles que les Français : « si le ministre de l'Éducation nationale était compétent, en vertu de son pouvoir général d'organisation des services, pour limiter à dix heures hebdomadaires la durée de service comme maître-auxiliaire des étudiants étrangers, cette mesure, qui ne s'applique pas aux étudiants français exerçant des fonctions de maître-auxiliaire, institue une discrimination illégale à l'égard des étudiants étrangers » [5].

Le problème des surveillants étrangers se présente sous un jour un peu différent de celui des maîtres-auxiliaires. Le principe appliqué par l'administration, en l'occurrence l'Éducation nationale est à la fois moins formalisé et plus strict.

Plus strict, dans la mesure où ce n'est pas une catégorie particulière d'étrangers qui est visée par cette prohibition, mais tous les jeunes étrangers, même s'ils sont titulaires d'une carte de résident de dix ans. Moins formalisé, dans la mesure où, à ce jour, l'on n'a pas connaissance d'instruction récente du ministère écartant explicitement les étrangers.

Pratiques discriminatoires

La pratique n'en est pas moins constante et avérée, comme des recherches sommaires ont pu le montrer. À Paris, c'est le répondeur téléphonique du rectorat qui précise que les candidats doivent être de nationalité française ou ressortissants de l'Union européenne. Et des démarches individuelles d'étudiants étrangers pour obtenir un dossier se sont soldées par un échec.

Dans l'académie de Lille, c'est le formulaire de candidature pour l'année 1995-96 qui précisait que les candidats devaient être de nationalité française (la procédure s'effectue désormais sur minitel, mais les candidats sont invités à fournir une fiche de nationalité française).

Et dans l'académie de Créteil, c'est une circulaire du 17 septembre 1997, signée par le recteur en personne, adressée à tous les chefs d'établissements, qui « rappelle » que les maîtres de demi-pension, comme les surveillants d'externat et les maîtres d'internat, doivent être de « nationalité française ».

En effet, les maîtres de demi-pension sont recrutés par les chefs d'établissement, et non par le rectorat. Ce qui avait permis à des étudiants de nationalité étrangère de passer, jusque là, entre les mailles du filet. Le rectorat n'entendait pas, semble-t-il, laisser cette situation se reproduire.

Il faut bien s'interroger sur les raisons de cette discrimination. En comparant la situation des surveillants avec celle des maîtres-auxiliaires, on constate des différences. Les étrangers n'ont pas été licenciés ou exclus des fonctions de surveillant, ils n'y ont tout simplement jamais été admis. Ils ne sont pas victimes d'un tassement d'effectifs ou d'une nouvelle politique ministérielle (comme c'était le cas pour les maitres-auxiliaires en 1994), mais d'une inertie qui dure depuis plus de vingt ans.

Les Français d'abord ?

Il faut alors se demander pourquoi le principe du recrutement de maîtres-auxiliaires étrangers a été admis et reconnu de longue date, alors qu'une prohibition ancienne, juridiquement obsolète, est maintenue à l'encontre des surveillants.

Il est possible d'avancer plusieurs hypothèses. La plus simple, et pas la moins probable, est factuelle. On n'a pas embauché de surveillants étrangers... parce qu'on n'en a pas eu besoin. Si des maîtres-auxiliaires en mathématique ou des médecins anesthésistes étrangers ont été massivement recrutés il y a quelques années, ce n'est pas par grandeur d'âme, mais parce que des besoins en personnel devaient être satisfaits d'urgence, dans des fonctions peu prisées par les candidats français. « Nécessité a fait loi » ou, du moins, nécessité a fait connaître la loi.

Par contre, la fonction de surveillant étant plutôt recherchée par les étudiants, car spécialement conçue pour poursuivre des études, l'administration n'a pas eu de mal à recruter et n'a pas fait d'effort particulier pour permettre l'accès des jeunes étrangers à ces fonctions.

Une autre hypothèse, d'apparence plus juridique, peut être avancée. Les quelques échanges qui ont eu lieu avec l'administration ont fait ressortir le fait que les fonctions de surveillant étaient assurées en priorité par les candidats se destinant à l'enseignement.

Or, si un nombre non négligeable de concours de l'enseignement public sont réservés par la loi aux Français et aux ressortissants de l'Union, beaucoup de postes et de carrières sont néanmoins ouverts aux étrangers dans l'enseignement non seulement privé, mais également public. Les fonctions de maître-auxiliaire leurs sont accessibles de même que les carrières de l'enseignement supérieur, où la condition de nationalité ne s'applique pas [6].

Il semblerait également qu'on ait fait valoir le fait que les fonctions de surveillant, spécialement aménagées et rémunérées pour permettre la poursuite d'études, constituaient tout autant une aide qu'un emploi.

Cet argument n'a pas plus de pertinence que le précédent. Il est en effet bien établi, désormais, qu'aucune différence de situation, aucun motif d'intérêt général, ne justifie d'opérer à l'égard des étrangers en situation régulière des différences de traitement en matière d'aides de toute nature [7].

Enfin, on pourrait faire valoir que la jurisprudence du Conseil d'État a admis que « le pouvoir réglementaire, dans les limites de sa compétence et compte tenu des nécessités propres et de la mission du service », peut refuser l'accès des étrangers à certains emplois de non-titulaires.

Là encore, cette objection serait dépourvue de valeur. Quelle prérogative de souveraineté s'attache à la surveillance des cantines, des études et des préaux ? Quelle nécessité propre au service pourrait interdire aux étrangers les fonctions de surveillant, alors que des milliers d'entre eux exercent les fonctions d'enseignant ?

Au total, il est clair qu'aucun argument juridique sérieux ne peut justifier la pérennisation de cette pratique. Une fois encore, il s'avère que les règles de droit, même les plus simples, peuvent être ignorées par l'administration si on ne prend pas soin de les lui rappeler.

Des actions ont été entreprises en ce sens, par la voie associative et la voie syndicale. Un certain nombre de recours contentieux ont été déposés et sont en cours d'examen devant les juridictions administratives. Ces recours ont abouti à une première avancée.

À Paris, le directeur de l'Académie a ainsi répondu devant le tribunal qu'il convenait « volontiers du caractère irrégulier de cette exigence discriminatoire, s'agissant du recrutement d'agents non-titulaires ». Et la procédure de recrutement a été rouverte pour permettre à des étrangers de faire acte de candidature.

Mais encore faudrait-il que les rectorats agissent de même. Or, les services du ministère de l'éducation nationale n'ont émis aucune instruction nouvelle pour mettre fin à cette pratique sur l'ensemble du territoire. Ainsi, cette année encore, la plupart des procédures de recrutement auront tenu à l'écart les étrangers.

À l'heure où l'on rivalise de dispositifs nouveaux pour favoriser la formation des jeunes, l'accès à l'université, où l'on multiplie les déclarations d'intention pour améliorer la vie des zones difficiles, il est paradoxal et même absurde qu'on barre aux jeunes de nationalité étrangère l'accès aux fonctions de surveillant, forme ancienne et éprouvée de promotion sociale.

Cette situation n'a que trop duré, et le ministère de l'Éducation nationale serait bien inspiré d'y mettre un terme sans attendre la sanction du juge.

Notes

[1] Il faut rappeler que les « emplois jeunes » sont des emplois de droit privé, régis par le code du travail. C'est notamment pourquoi aucune condition de nationalité ne peut être imposée pour les occuper.

[2] Loi du 3 avril 1937 et décret du 11 mai 1937 modifié pour les maîtres et maîtresses d'internat, et décret du 27 octobre 1938 modifié pour les surveillants et surveillantes d'internat.

[3] Les grands avis du Conseil d'État, 1997, éditions Dalloz, p. 131.

[4] CE, 20 janvier 1975, Élection des représentants du personnel au conseil d'administration du CES François Mauriac, p. 40 et Dalloz 1976.72, note Pacteau.

[5] CE 10 juillet 1996, I.S.E.E, Sgen-CFDT et autres, n° 161461, conclusions Abraham.

[6] En vertu de l'article 56 de la loi du 26 janvier 1984, qui déroge au statut général de la fonction publique.

[7] CE 30 juin 1989 Ville de Paris c/Lévy, Droit social 1989.11.