Plein Droit n° 36-37, décembre 97
La République bornée

État, nations, frontières : vraies
et fausses évidences

Danièle Lochak

Pour justifier la continuité de la politique de « maîtrise des flux migratoires » et mieux l'opposer à une utopique « ouverture des frontières », on a avec insistance invoqué tour à tour l'Etat-nation, l'Etat de droit, les prérogatives de l'Etat souverain. Faute de clarification de ces notions, on a du mal à discerner le vrai du faux.

« Qu'on le veuille ou non, le monde est divisé en Etats-nations. Et le droit d'accueillir ou non les étrangers est une prérogative des Etats » a martelé à plusieurs reprises Patrick Weil pour défendre son rapport [1]. « Car jusqu'à nouvel ordre les Etats-nations existent, les frontières persistent, l'Etat de droit demeure », ont renchéri les onze signataires du texte « Sortir l'immigration de l'arène démagogique » [2]. « La République comme tout Etat a le droit de déterminer les conditions d'entrée et de séjour sur son territoire », rappelle encore l'exposé des motifs du projet de loi Chevènement.

L'argumentation — si tant est qu'on puisse utiliser ce terme lorsqu'il s'agit plus souvent d'incantations — peut se résumer autour des propositions suivantes :

1. le monde est constitué d'Etats délimités par des frontières, donc on ne peut pas supprimer les frontières ;
2. ces Etats sont des Etats souverains, donc ils ont le droit de contrôler leurs frontières et de décider qui ils souhaitent accepter sur leur territoire ;
3. ces Etats sont des Etats-nations, donc il est naturel — entendons : dans leur nature même — qu'ils ne reconnaissent pas les mêmes droits aux étrangers et aux nationaux ;
4. ces Etats sont des Etats de droit, et — là, on frise la tautologie, fondée sur une acception simpliste de la notion d'Etat de droit — ils doivent donc respecter et faire respecter la loi, ce qui justifie que les étrangers en situation régulière et les étrangers en situation irrégulière ne soient pas traités de la même façon.

Il y a dans l'utilisation de toutes ces notions une telle imbrication entre des constats plus ou moins évidents, des propositions erronées, et des affirmations largement idéologiques qu'il ne paraît pas inutile de démêler l'écheveau pour tenter de distinguer le vrai du faux. Car les évidences sont parfois trompeuses : soit parce qu'on déduit d'une prémisse juste des conséquences tronquées, soit parce que les « évidences » qu'on met en avant ne sont évidentes que par rapport à des prémisses idéologiques auxquelles on n'est pas obligé d'adhérer.

Première proposition : le monde est constitué d'Etats délimités par des frontières, et il ne saurait être question de les abolir sauf à supprimer les Etats eux-mêmes.
C'est incontestable (encore qu'à l'ère de la mondialisation, les Etats sont traversés par des flux de tous ordres — économiques, financiers, culturels, médiatiques... — dont ils ne maîtrisent plus guère la circulation, de sorte que, de ce point de vue au moins, les frontières semblent déjà bel et bien abolies). Mais l'objection n'est pas pertinente car demander que les frontières s'ouvrent, ce n'est pas demander qu'on les supprime.
Parce que la frontière, avant d'être une barrière, un obstacle, est d'abord la ligne qui sert à délimiter le territoire des Etats et leur sphère de compétence territoriale. Ces deux fonctions de la frontière ne sont pas sans rapport entre elles, car elles ont l'une et l'autre affaire avec la souveraineté de l'Etat ; mais elles n'en sont pas moins distinctes.
Autrement dit, l'existence de la frontière est une chose, le contrôle exercé sur le passage de la frontière en est une autre. Les frontières, au sens moderne, existent depuis des siècles, leur apparition est concomitante de la constitution des Etats modernes ; le contrôle des frontières au sens où nous l'entendons aujourd'hui, c'est-à-dire sous la forme d'un contrôle effectué à l'entrée du territoire des Etats, est beaucoup plus récent.
L'existence de la frontière rend juridiquement possible le contrôle de la circulation transfrontière, mais elle ne l'exige pas. A fortiori ne préjuge-t-elle pas des conditions plus ou moins strictes mises au passage de la frontière.

Ouvrir les frontières, ce n'est pas les supprimer

Seconde proposition : les Etats sont souverains et ils ont le droit de réglementer comme ils l'entendent l'accès des étrangers à leur territoire.
L'affirmation est parfaitement exacte au regard du droit international positif. Simplement, rien n'empêche les Etats d'utiliser leurs prérogatives dans un sens plus respectueux des droits des individus.
Les Etats sont souverains ? Oui, bien sûr. Pour le meilleur et pour le pire (à travers la souveraineté, c'est l'égalité et l'indépendance des Etats qui sont affirmées, mais la souveraineté implique aussi la non-ingérence et rend la communauté internationale impuissante contre les violations des droits de l'homme commises à l'intérieur des Etats), la souveraineté est un attribut fondamental de l'Etat et un principe tout aussi fondamental du droit international positif.

Chaque Etat est libre de fermer mais aussi d'ouvrir ses frontières

Troisième proposition : l'Etat-nation est une réalité « incontournable » qui implique la distinction entre étrangers et nationaux et légitime le refus de reconnaître les mêmes droits aux uns et aux autres.
Ici, les choses deviennent plus complexes car quand on parle d'Etat-nation on s'engage nécessairement sur un terrain miné par l'idéologie. A un premier niveau, dire que la France est un Etat-nation, c'est affirmer une évidence, entérinée par le droit : l'Etat est la personnification juridique de la nation, la nation juridiquement organisée. Mieux : tous les Etats, aujourd'hui, sont des Etats-nations, sous le double impact du démembrement des grands Empires multinationaux et de la décolonisation.
La nation, en tant que dépositaire de la souveraineté dans l'Etat d'une part, productrice d'identité collective d'autre part, a constitué historiquement un instrument d'émancipation des peuples contre le pouvoir absolu des monarques et contre la domination étrangère. Mais elle a aussi fonctionné comme un dispositif d'exclusion à l'égard des étrangers.
A cet égard, la Révolution représente le moment crucial où s'est scellée la conception française de la nation, partant le sort des étrangers. Héritiers à la fois de la tradition nationale de l'Etat monarchique et de l'idéal universaliste et cosmopolite de la philosophie du XVIIIe siècle, les révolutionnaires ont été tiraillés entre ces deux conceptions.
Pour Robespierre, la patrie — à laquelle il se réfère plus volontiers qu'à la nation —, c'est le pays où l'on est citoyen et membre du souverain, c'est une fidélité à des principes, une fraternité en actes : la frontière entre étrangers et citoyens est une frontière immatérielle. Tandis que Danton invite à défendre un territoire borné par des frontières : avec la guerre, le territoire français se trouve en effet valorisé et deviendra la donnée majeure de la conscience nationale, renforçant ainsi l'importance de l'appartenance au territoire borné par des frontières et du lien originaire avec la nation où l'on est né [4].

Une cohésion nationale qui exclut l'étranger

La protection des seuls citoyens

Quatrième proposition : l'Etat de droit doit faire respecter la loi et garantir en priorité les droits des citoyens, accessoirement ceux des étrangers en situation régulière.
Si la référence à l'Etat de droit est elle aussi fréquente, le rôle qu'on entend lui faire jouer reste à vrai dire assez obscur, et l'argumentation, ici, est souvent confuse. Parfois on se borne à affirmer que l'Etat de droit doit faire respecter la loi, de sorte que la distinction faite entre étrangers en situation régulière — qui respectent la loi — et étrangers en situation irrégulière — qui la violent —, serait non seulement justifiée mais nécessaire.
Parfois, on semble dire que l'Etat de droit et l'Etat-nation, c'est tout un. On lit, par exemple, dans l'exposé des motifs du projet de loi Chevènement, que « Les droits de l'Homme ne peuvent exister concrètement que s'ils sont garantis par un Etat de droit : en ce sens ils ne peuvent être pensés dans l'abstrait, indépendamment de l'exercice de la citoyenneté et de la nation républicaine qui leur donnent vie ».
Essayons d'y voir plus clair. Selon la définition traditionnelle qu'en a donnée la doctrine constitutionnelle du début du siècle, l'Etat de droit est celui dans lequel le pouvoir ne s'exerce pas arbitrairement mais est enserré dans des règles, et dans lequel les individus se voient reconnaître des droits et disposent de garanties pour les faire valoir contre le pouvoir.

Qu'est-ce qu'un État de droit ?

Deux notions antagonistes

Hannah Arendt a montré de façon lumineuse comment l'Etat de droit a été, dès la Révolution française, perverti par une certaine conception de l'Etat-nation. « Les mêmes droits fondamentaux étaient en même temps proclamés comme l'héritage inaliénable de tous les êtres humains et comme l'héritage particulier de nations spécifiques ; la même nation était en même temps déclarée soumise à des lois, découlant bien sûr des Droits de l'Homme, et souveraine, c'est à dire liée par aucune loi universelle et ne reconnaissant rien de supérieur à elle-même ». «  Au nom de la volonté du peuple, l'Etat fut contraint de ne reconnaître pour citoyens que les “nationaux”, de ne garantir la pleine jouissance des droits civiques et politiques qu'à ceux qui appartenaient à la communauté nationale par droit d'origine et fait de naissance. Ce qui signifiait que l'Etat se transformait partiellement d'instrument de la loi en instrument de la nation ». [8]

De cette transformation de l'Etat d'instrument de la loi en instrument de la nation, nous subissons aujourd'hui encore les retombées. Mais la subordination de l'Etat de droit à l'Etat-nation n'a rien d'inéluctable, contrairement à ce que prétendent les zélateurs des droits des « citoyens » : il ne tient qu'à nous de revenir à une conception authentique de l'Etat de droit, fondée sur une vision véritablement universaliste des droits de l'homme qui ne s'arrête pas aux frontières de la nationalité.

NOTES