ACTIONS

À propos du PACS
et des étrangers

Réaffirmer le droit au respect de la vie privée
et des liens affectifs au-delà des frontières
et indépendamment des préférences sexuelles

GISTI, octobre 98

1) Préambule

Mais les dispositions contenues dans les propositions de loi relatives au PACS sont très insuffisantes. La première version ne permettait la délivrance d'un titre de séjour à l'étranger lié par un PACS à un Français qu'après un délai d'un an et sous réserve d'une entrée régulière. La seconde version - celle qui sera soumise à la discussion parlementaire - supprime ces deux conditions et élargit la possibilité d'obtenir un titre de séjour à l'étranger lié par un PACS à un autre étranger ; mais elle laisse au préfet un pouvoir d'appréciation si large qu'elle ne confère plus aucune garantie aux intéressés.

La formule retenue est en effet la suivante : " La conclusion d'un pacte civil de solidarité constitue l'un des éléments d'appréciation des liens personnels en France, au sens du 7° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ". Rappelons que l'article 12 bis 7° est ainsi rédigé : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : [S] 7° A l'étranger, ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial dont les liens personnels et familiaux en France sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs de refus ".

Si la proposition est adoptée dans sa formulation actuelle, elle aura un effet très limité : les préfectures ne pourront plus rejeter systématiquement les demandes émanant de couples homosexuels ou de couples hétérosexuels sans enfants, comme elles le font à l'heure actuelle, dès lors qu'ils auront conclu un PACS, mais elles ne seront pas tenues pour autant d'accorder le titre de séjour sollicité ; et on voit bien comment elles pourront à l'inverse prendre prétexte de l'existence du PACS pour justifier leur refus de tenir compte du concubinage, qu'il soit homosexuel ou hétérosexuel, alors que celui-ci entre à l'évidence dans la notion de " vie privée et familiale ".

Si l'on veut donner aux droits conférés par le PACS un contenu qui ne soit pas purement illusoire, il faut aller plus loin. Les propositions qui suivent restent des propositions minimales : elles sont formulées dans le cadre de la législation existante sur l'entrée et le séjour - dont le GISTI continue à contester la philosophie et le contenu - et en tenant compte de ce que le PACS, qui entraîne des contraintes moins fortes que le mariage, ne saurait conférer exactement les mêmes droits que celui-ci. Il en résulte, c'est vrai, le maintien d'une discrimination à l'égard des homosexuels ; cette discrimination ne pourra disparaître qu'en ouvrant l'accès au mariage aux couples de même sexe.

2) Propositions

1. Les dispositions concernant le droit au séjour des étrangers ayant conclu un PACS doivent être introduites dans l'ordonnance du 2 novembre 1945, dans un souci de clarté et de cohérence. Il faut toutefois laisser subsister dans la loi sur le PACS une disposition énonçant les droits reconnus dans ce domaine aux personnes liées par un PACS afin que les Algériens, les Tunisiens et les ressortissants communautaires - dont le séjour en France n'est pas régi par l'ordonnance de 1945 - puissent également s'en prévaloir.

2. Un étranger ayant conclu un PACS avec un Français doit obtenir de plein droit une carte de séjour temporaire, comme le conjoint d'un Français. Il faut donc modifier l'article 12 bis 4° de l'ordonnance de 1945 qui prévoit la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire au conjoint d'un Français. Il en résulte, certes, si l'on raisonne " à législation constante ", que la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire sera subordonnée à la condition d'une entrée régulière, puisque cette condition est imposée aux conjoints. Mais si on estime - et c'est notre cas - que cette condition est contestable dans son principe même, puisqu'elle contribue à maintenir dans la clandestinité des personnes qui ont vocation à s'établir en France, il faut demander son abrogation pour tout le monde plutôt que de revendiquer de façon illogique pour les partenaires du PACS un régime plus favorable que pour les conjoints.

   Remarque. - Parce que le PACS se dénoue plus facilement que le mariage, on peut admettre qu'il ne donne pas accès automatiquement, au bout d'un an, à la carte de résident (tout en ayant conscience, comme on l'a dit plus haut, qu'il en résulte une situation inéquitable pour les homosexuels qui n'ont pas la possibilité de se marier). L'étranger lié par un PACS avec un Français devra donc, toujours " à législation constante ", attendre cinq ans avant de pouvoir obtenir de plein droit une carte de résident, comme les autres titulaires d'une carte portant la mention " vie privée et familiale ". Ce délai est trop long pour des étrangers qui ont par hypothèses des liens personnels ou familiaux en France : nous demandons qu'il soit abrégé pour l'ensemble des catégories concernées, sans faire un sort spécial aux étrangers liés par un PACS.

3. Toute une série d'autres situations doivent pouvoir être réglées sur le fondement de l'article 12 bis 7° de l'ordonnance du 2 novembre 1945 (ou, pour les étrangers non couverts par l'ordonnance, directement sur le fondement du principe posé par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme). Doivent en effet être considérés comme ayant des liens personnels en France et obtenir une carte de séjour temporaire :
   • l'étranger lié par un PACS avec un Français mais qui ne justifie pas d'une entrée régulière,

   • l'étranger lié par un PACS avec un étranger résidant en France.

   Bien entendu, ceci ne doit pas empêcher de considérer comme ayant des liens personnels en France l'étranger vivant en concubinage — hétérosexuel ou homosexuel — avec un Français ou un étranger résidant en France, même s'il n'a pas conclu de PACS.

   Sur ce point, aucune modification législative n'est nécessaire. En revanche, il faut que le législateur exprime clairement son intention à l'occasion des débats parlementaires pour contrer l'application que l'administration entend faire du texte et qui ressort de la circulaire d'application de la loi Chevènement du 12 mai 1998. Sous couvert d'interpréter la notion de " vie privée et familiale ", non seulement elle évacue totalement la dimension " vie privée " en ne retenant que l'existence de liens familiaux, mais, s'agissant du concubinage, elle impose une condition de durée de cinq ans et l'existence d'enfants issu du couple. Déjà beaucoup trop strictes pour les couples hétérosexuels, ces conditions sont inadmissibles dès lors qu'elles aboutissent à exclure totalement les couples homosexuels de la possibilité de réclamer le bénéfice d'une disposition qui, aux dires mêmes de Patrick Weil, était aussi faite pour eux.

4. Dans l'hypothèse où l'étranger aurait conclu un PACS dans un consulat français à l'étranger, il doit se voir délivrer un visa pour venir en France rejoindre son partenaire français (ou, si l'on admet qu'un PACS puisse être conclu entre deux personnes de nationalité étrangère, son partenaire étranger). Et, à l'instar des refus de visas opposés au conjoint d'un Français ou au bénéficiaire d'une autorisation de regroupement familial, le refus de visa devra être motivé (art. 5, 1° al. 2 de l'ordonnance de 1945).

5. L'étranger lié par un PACS avec un Français doit être protégé contre les mesures d'éloignement (expulsion, reconduite à la frontière, interdiction du territoire) dans les mêmes conditions que le conjoint de Français, ce qui conduit à modifier l'article 25 de l'ordonnance de 1945 ainsi que les articles pertinents du Code pénal. Ici, en effet, la plus grande facilité à se dégager du PACS que du mariage n'a pas à être prise en compte puisque, contrairement à ce qui est le cas pour la carte de séjour, il n'y a pas projection dans l'avenir : la seule question est de savoir si, au moment où l'administration envisage de prendre une décision d'éloignement, l'étranger est ou non lié par un PACS à un Français depuis plus d'un an.