L’étranger, un justiciable indésirable

Dans un article paru dans Plein droit en octobre 2012 [1], Claire Saas, universitaire et membre du Gisti, dénonçait le morcellement et la complexité du droit des étrangers et leurs conséquences en termes d’insécurité juridique pour le justiciable. Une décennie plus tard, le constat ne fait qu’empirer, avec une dimension nouvelle : le sentiment de ras-le-bol – si ce n’est à l’égard de l’étrangère ou de l’étranger, au moins du contentieux qu’il génère – des juges chargés d’apprécier la régularité des décisions administratives qui lui font grief.

Lors de l’audience solennelle d’octobre 2019, madame Sichler, présidente de la cour administrative d’appel de Nancy, se permettait de qualifier publiquement de « boulet » le contentieux des étrangers. Elle affirmait privilégier les autres contentieux (marchés publics, fiscalité, urbanisme) qui, selon elle, « comptent réellement pour les citoyens [2] ». Si ces déclarations ont suscité l’indignation des acteurs et actrices qui œuvrent pour l’accès au droit et l’égalité devant la justice [3], force est de constater qu’elles reflètent le sentiment de beaucoup de ses collègues [4].

Dans un article intitulé « Réflexions d’une magistrate désarmée », madame Dulmet, alors rapporteure au tribunal administratif de Strasbourg, évoquait déjà en 2016 la « perte de sens de l’effort juridictionnel [5] ». Face au constat selon lequel « le droit des étrangers est un droit sans cesse plus technique, qui s’exprime dans un contexte incessant d’augmentation du nombre des demandes », elle exprimait le désarroi du juge et interrogeait l’utilité de sa mission. L’expression de ce rejet engendre immanquablement des conséquences néfastes pour la ou le justiciable étranger. Il est pourtant, avant ses/ces juges, la première victime d’un dysfonctionnement étatique imputable au dispositif – et, au-delà, à l’ensemble de la politique – d’immigration et d’asile.

Le constat de l’embolie judiciaire, de l’inutilité – dans une certaine mesure – et de la complexité de ce contentieux peut être partagé par les défenseurs et défenseuses des personnes étrangères. Ses causes méritent d’être questionnées au-delà du simple poncif de l’augmentation des flux migratoires. Quant aux remèdes, le législateur pourrait bien exaucer le souhait des détracteurs du contentieux, en éloignant inexorablement l’étranger de ses juges.

Embolie judiciaire

En 2021, le contentieux des étrangers a occupé 41,6% des activités des tribunaux administratifs. Par comparaison, le second contentieux – celui relatif aux fonctionnaires et agents publics – ne représente que 10,2% des requêtes enregistrées. Devant les cours administratives d’appel, plus d’une affaire sur deux relève du droit des étrangers [6].

En dix ans, le contentieux des étrangers a doublé devant les juridictions administratives, c’est un fait. Face à cette inflation, les travaux d’analyse des juridictions administratives tendent systématiquement vers le même objectif : trouver les moyens de réduire ce « contentieux de masse » présenté comme globalement sans grand intérêt juridique. Il faut pourtant rappeler que le contentieux des étrangers a produit nombre de « grands arrêts », dont les arrêts Gisti [7] qui auront marqué définitivement le droit administratif, comme très récemment l’arrêt du 12 juin 2020 [8] qui précise le statut des circulaires. Au-delà, il convient de souligner la richesse de ce contentieux qui fait intervenir nombre de branches du droit, interne comme international, privé comme public.

Si de plus en plus d’étrangères et d’étrangers se voient contraints de chercher auprès des juges une protection contre les décisions négatives dont ils font l’objet, la cause n’en est pas seulement l’accroissement du nombre d’étrangers arrivant sur notre territoire ou la détermination de leurs avocats et avocates à faire respecter leurs droits. Elle réside aussi largement dans les choix de politiques nationales. La France est la championne d’Europe des mesures d’éloignement.
Par comparaison avec ses partenaires européens, pourtant soumis à des pressions migratoires bien supérieures, elle a pris en 2019 autant d’obligations de quitter le territoire (OQTF) que l’Italie, l’Espagne et la Grèce réunis [9] ! 143 226 mesures d’éloignement ont été édictées en 2021. Dans ce contexte, le contentieux ne peut que continuer à croître.

L’augmentation du nombre de « déboutés », futurs pourvoyeurs du contentieux du refus de séjour, résulte aussi du durcissement des critères d’admission à l’asile et de la fermeture progressive des processus d’admission exceptionnelle au séjour. Nombreuses sont les préfectures qui choisissent de refuser d’user de leur pouvoir d’appréciation pour octroyer des titres de séjour aux sans-papiers considérés comme les mieux intégrés (parents d’enfants scolarisés, membres de famille de résidents réguliers ou travailleuses et travailleurs salariés). En confirmant le caractère non opposable de la circulaire Valls du 28 novembre 2012 [10], le Conseil d’État laisse toute sa place à l’arbitraire et l’inégalité territoriale. La fabrique des sans-papiers marche à plein régime, engendrant en cascade la multiplication des recours.

L’explosion du contentieux trouve aussi sa cause dans le dysfonctionnement généralisé du service public de l’accueil des étrangères et étrangers en préfecture. Par l’effet de la dématérialisation, les files d’attente humaines devant les administrations se sont transformées en interminables files d’attentes numériques, aux conséquences dévastatrices pour les candidats et candidates au séjour ou à la naturalisation. La procédure de référé « mesures utiles » est devenue, dans certains départements, le seul outil permettant aux personnes étrangères d’obtenir l’accès aux services préfectoraux, transformant le juge administratif en distributeur de tickets numériques. Les juridictions administratives concernées ont très vite été saturées [11]. Si, dans un premier temps, les juges administratifs ont largement rempli leur rôle en imposant aux services concernés de débloquer des plages de rendez-vous, un sentiment de lassitude face à la persistance des difficultés se fait désormais ressentir. Il devient clair que les finances publiques seraient mieux employées à embaucher et former des fonctionnaires chargés de réceptionner et traiter les demandes, plutôt qu’à financer les frais de fonctionnement de la justice administrative, ou l’aide juridictionnelle. Au lieu d’imposer à l’administration le paiement d’astreintes conséquentes pour contraindre les services préfectoraux concernés à se doter de moyens supplémentaires, les juges, épuisés, ont durci leur jurisprudence. Ils font moins largement droit aux référés [12] et ne condamnent plus les préfectures aux frais d’instance. Comment justifier, pourtant, que les requérant·es ou leurs conseils soient punis alors que l’administration est bien la seule responsable de cette hémorragie judiciaire ?

Il est clair que des choix de politiques publiques, pris pour satisfaire une partie de l’opinion hostile à l’immigration, génèrent un volume conséquent d’affaires engorgeant inutilement les juridictions.

Inutilité judiciaire

Le sentiment d’inutilité évoqué par les magistrats se rapporte principalement à l’inexécution des mesures d’éloignement qu’ils valident, les contraignant à examiner plusieurs fois la situation de la même personne étrangère qui aura eu l’indélicatesse de s’incruster sur le territoire français. Le débat délétère qui a suivi la publication des chiffres révélant le taux particulièrement bas d’exécution des OQTF en 2020 et 2021 [13] se trompe largement de cible. Au lieu de stigmatiser les étrangères et étrangers qui, par nécessité économique ou humaine, ne se résolvent pas à quitter volontairement le pays où ils se sont installés, ne faudrait-il pas, du côté des préfectures, mais également des juridictions, faire preuve d’un peu de pragmatisme, pour ne pas dire de bon sens, quant à la capacité réelle, tant juridique que matérielle, de l’administration à assurer l’effectivité des départs ?

Le cas des Algériens et Algériennes, sur cette période, est emblématique : alors qu’en raison de la pandémie de Covid-19, l’État algérien décidait de fermer ses frontières à toute liaison aérienne pendant 15 mois, était-il raisonnable de délivrer des centaines d’OQTF sans délai et de placements en rétention à l’encontre de personnes dont les perspectives d’éloignement étaient nulles ? La réponse judiciaire à cette situation aurait dû être la sanction systématique de ces mesures d’éloignement impossibles à exécuter et de ces rétentions manifestement contraires à l’esprit de la loi [14]. L’autorité préfectorale aurait sans doute fini par s’arrêter là, mais les juges ont manqué l’occasion de remplir pleinement leur rôle. Après avoir majoritairement validé les éloignements fictifs et les rétentions dénuées d’intérêt, ils viennent maintenant déplorer, tout comme le gouvernement, le faible taux d’exécution de ces mesures… Cette attitude n’a pas été sans incidence sur le dévoiement des finances publiques, lorsque l’on considère le coût déraisonnable de ces centaines de rétentions [15] qui n’ont servi qu’un objectif de posture de fermeté à visée électoraliste.

À cette illustration contextuelle, pourraient s’ajouter de nombreuses autres situations où l’impossibilité de mettre à exécution les décisions préfectorales est acquise dès leur édiction. Tel est le cas, par exemple, lorsque le réacheminent vers le pays de renvoi est proscrit ou lorsque la situation familiale ou médicale du destinataire la rend matériellement impossible. Le juge ne devrait-il pas, alors, sanctionner sévèrement l’administration qui provoque un contentieux dépourvu d’utilité ?

Complexité judiciaire

Alors que la complexité du contentieux des étrangers est dénoncée depuis vingt ans, le législateur des années 2000 n’a rien fait pour la réduire. Dans son rapport de mars 2020, Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux du Conseil d’État, a dressé un constat affligeant [16]. Il dénombrait, pour le seul contentieux qui dépend du juge administratif, douze catégories de procédures et trente situations devant être préalablement appréciées pour déterminer celle qui est applicable. Si le travail des greffes s’en trouve affecté, comment imaginer qu’une ou un requérant étranger et profane puisse s’y retrouver ? La complexité ne vient pas seulement des particularités procédurales, mais aussi de l’acharnement des gouvernements à modifier l’état du droit en matière d’immigration à chaque mandature. Ce capharnaüm juridique mobilise de plus en plus d’avocats et d’avocates, qui sont amenées à se former, à se spécialiser et à se regrouper en associations ou syndicats pour assurer une défense de qualité à leurs clientes et clients. Curieusement, la complexité de la matière juridique a été inversement proportionnelle à l’indemnisation proposée aux avocates et avocats qui font le choix de s’investir, au titre de l’aide juridictionnelle, dans un contentieux aussi technique et chronophage [17].

La relégation du justiciable étranger

Le fait que l’étrangère ou l’étranger soit considéré comme un sous-justiciable n’est pas un secret. Ce requérant-là n’a plus besoin d’entendre le rapporteur public et devra, dans de nombreux cas, se contenter d’un juge unique. Après toutes les procédures d’urgence devant le tribunal administratif, c’est maintenant le très sensible contentieux de l’asile qui s’oriente, toujours plus, vers une Cour nationale du droit d’asile (CNDA) unipersonnelle et délocalisée.

Qu’il ou elle ne s’avise pas de se plaindre : le requérant ou la requérante étrangère pourrait bien être privé·e de juge. Parmi les propositions formulées pour « simplifier » le contentieux des étrangers, certains ont pensé interdire purement et simplement aux étrangères et étrangers d’accéder au juge [18]. Une telle extrémité se heurtant à quelques normes supranationales [19], le même objectif emprunte souvent des voies plus fourbes.

La possibilité offerte à l’administration de ne donner aucun délai de départ volontaire à l’étrangère ou à l’étranger, qui risquerait de se soustraire à la mesure d’éloignement, fait basculer son destinataire dans l’enfer du délai de recours le plus bref que connaisse le contentieux administratif : « le 48 heures » [20]. Quand ce délai s’applique quel que soit le moment où il est notifié [21] ou la condition de l’étranger à qui il l’est [22], c’est une aubaine pour l’administration. Nul n’est capable de quantifier le nombre de décisions qui échappent à la censure des juridictions à cause de ce mécanisme. Selon une enquête de l’Observatoire international des prisons (OIP) sur les recours formés par les étrangères et étrangers en détention entre 2010 et 2017 [23], plus des deux tiers des requêtes étaient parvenues aux greffes des juridictions administratives après le délai légal de 48 heures ! Ce chiffre effrayant n’est que l’arbre qui cache la forêt. Combien de recours n’auront même pas été tentés par l’étrangère ou l’étranger qui n’a pas saisi les enjeux de la procédure ou qui a renoncé ab initio, face à des obstacles insurmontables ? Le ministre de l’intérieur, soucieux d’évincer le juge – grain de sable dans les rouages de la politique d’immigration – incite ses préfètes et préfets à user de cet expédient autant que possible [24].

Priver l’étranger et l’étrangère du mécanisme de l’aide juridictionnelle est également une bonne méthode pour les éloigner efficacement des lieux de justice. La loi du 10 juillet 1991 a posé de longue date le principe selon lequel, hors contentieux de l’éloignement ou de l’asile, cette aide était réservée aux étrangers et étrangères résidant régulièrement en France. Jusque récemment, la plupart des bureaux d’aide juridictionnelle accordait une indemnisation au travail de l’avocat de l’étranger qui invoquait les « motifs exceptionnels » permettant de passer outre cette restriction. Il semble que, désormais, les référés « mesures utiles » pour obtenir des rendez-vous en préfecture ou les recours contre les refus de titre de séjour ne sont plus si dignes de prise en charge aux yeux des bureaux d’aide juridictionnelle...

Il faut admettre que, face à des situations humainement dérangeantes, l’office du juge en droit des étrangers n’est pas un exercice facile. Il s’agit souvent d’assumer la validation, en droit, de décisions qui ont des conséquences vitales pour le requérant ou la requérante et pour son entourage. Désormais, les juges se dispensent autant que possible de rendre leurs décisions à l’audience : ils évitent ainsi d’encaisser la réaction immédiate de celle ou celui qui est renvoyé à son triste sort. La déshumanisation du contentieux des étrangères et étrangers atteindra son paroxysme avec la généralisation programmée du recours à la vidéo-audience. La rencontre à travers un écran, au gré de connexions internet hasardeuses, dans des conditions ne respectant pas les règles minimales de procédures, achèveront d’exclure l’étranger et l’étrangère de son statut de justiciable à part entière.

L’aphorisme « Justice must not only be done, it must be seen to be done » [« La justice ne doit pas seulement être rendue, elle doit aussi l’être de façon visible »] a beau se décliner en langue étrangère, il ne vaut plus pour tous les justiciables.